La famille et l’

La famille et l’enfant à l’épreuve du droit, Point de vue d’une juriste[1]

Le projet de décret modifiant le nouveau Code de procédure civile et relatif à l’assistance éducative a suscité de vives réactions et donné lieu à de nombreux écrits. La philosophie générale de ce projet s’est voulue double [2] :

- développer l’accès au droit des familles

- mieux garantir le principe du contradictoire

J’ai construit mon intervention de la manière suivante :

- - d’une part, en me plaçant du côté de l’enfant pour en analyser les implications, de par mon expérience en qualité d’administrateur ad hoc.

- d’autre part, en ne me limitant pas à l’assistance éducative.

I – L’accès au droit

La famille, « communauté de personnes, de fonctions, de droits et de devoirs », est reconnue comme « élément » ou « unité » fondamental(e) de la société.. Elle est reconnue également comme étant « une unité de personnes fondée sur le mariage ou la filiation ou l’exercice de l’autorité parentale » [3]. C’est bien autour de ces deux notions unité/communauté que se situe la problématique. Qu’est l’enfant en comparaison des autres membres qui composent la famille ? Question qui mérite d’être posée au regard de l’intitulé de cette seconde journée « La famille et l’enfant à l’épreuve du droit » où la présence de la conjonction de coordination « et » signifie plus une opposition qu’une intégration.

a – L’enfant comme membre individué de la famille

Il semble exister un consensus pour reconnaître que l’enfant fait partie intégrante de la famille. En effet, il est tout à fait logique que l’enfant, considéré comme élément fondateur de la famille, en soit un des éléments constitutifs ou que, lorsqu’il arrive dans un foyer, il s’intègre à la structure déjà existante et devienne un des éléments composant la famille. Certains considèrent que chaque individu qui compose la famille est un « atome ». Le terme « individu » ne laisse subsister aucune équivoque. L’enfant est bien ici un être humain particulier, différent de tous les autres et donc un des membres de la famille à laquelle il appartient. Cette position rejoint celle de Françoise Dolto qui, en d’autres termes, pense que l’individu « existe en tant qu’objet reconnu par les autres comme individué par les limites de la peau de son corps »[4]. D’autres encore comme Lévi-Strauss, l’affirment expressément en définissant la famille comme étant « une union plus ou moins durable, socialement approuvée, d’un homme et d’une femme et de leurs enfants.

L’enfant est sans aucun doute un des éléments constituant la famille. Cela dit, il est essentiel que l’enfant ne soit pas confondu avec les autres membres de la famille, qu’il puisse s’en différencier, car notre droit étant d’essence individualiste, seuls les éléments individués constituant la famille sont pris en compte par la justice.

Un certain nombre de signes juridiques servent à distinguer chaque être de ses semblables tels que le nom, le prénom ou le domicile [5]. Le nom patronymique est un des éléments constitutifs de l’identité de l’enfant mais il ne permet sûrement pas de l’individualiser par rapport aux autres membres de sa famille. C’est donc à travers un autre élément – le prénom – que la distinction pourra se faire [6]. Le prénom de l’enfant au sein du cercle familial est selon un psychologue clinicien, l’« indice identificatoire »[7], et selon le doyen Carbonnier le « discriminant individuel ». Quant au lieu de vie de l’enfant, c’est obligatoirement la maison familiale. L’article 371-3 du Code civil ne lui permet pas d’avoir un domicile distinct de celui de ses parents ou de l’un d’eux, sauf en cas de nécessité prévue par la loi.

Certains auteurs sont très optimistes et affirment que l’ensemble de la législation rappelle que l’enfant fait et continue à faire partie du système familial. Cela est vrai à maints égards mais ce propos mérite d’être tempéré car la réalité est un peu différente.

A plus d’un titre, l’enfant est bien individué par notre droit. C’est ainsi qu’en droit familial, une pension alimentaire est due pour chacun des enfants par le parent non gardien, lors d’une séparation ou d’un divorce. En droit fiscal, l’enfant compte pour une demie ou une part entière selon sa place dans la fratrie. En droit social, la présence d’enfants est une condition essentielle pour l’obtention d’allocations familiales. Quant au montant alloué, il dépend du nombre d’enfants. Dans un tout autre domaine, la présence et le nombre d’enfants sont également pris en compte pour bénéficier de certains avantages tels que l’accès aux emplois publics par la voie des concours. Parfois, c’est l’âge de l’enfant qui constitue un élément d’individuation déterminant. C’est ainsi qu’il faut avoir élever un enfant jusqu’à ses seize ans, pour qu’il soit pris en compte plus tard dans le paiement des retraites. S’il décède avant, c’est comme s’il n’avait jamais existé pour l’administration.

Il ressort de tous ces exemples que le fait de dénombrer les enfants revient à les considérer comme une entité distincte des autres éléments du groupe familial. Mais là, la finalité est l’obtention d’avantages financiers ou autres dont les bénéficiaires directs sont, il faut bien le reconnaître, les parents.

Par ailleurs, l’enfant peut déterminer la compétence du juge. Par exemple, c’est le juge des tutelles du lieu où demeure le mineur qui est compétent [8]. A noter la proposition de la nouvelle rédaction de l’article 1181 NCPC : l’enfant ne déterminerait plus la compétence du juge des enfants qui est il est vrai que subsidiaire.

A l’inverse, l’enfant peut être ignoré par la justice. Par exemple, les articles 1115 du nouveau code de procédure civile, 289 et 291 du code civil octroient à certaines personnes des prérogatives, à condition d’être « un membre de la famille ». Il a été jugé par une cour d’appel, suivi en ce sens par la Cour de cassation, « que ces articles n’incluaient pas les enfants parmi les membres de la famille dont l’intervention est recevable dans les instances relatives aux modalités de l’autorité parentale. On ne peut dès lors qu’accepter ce reproche formulé par des jeunes qu’ils n’ont pas eu le sentiment d’avoir été considérés comme une personne de chair et de sang, mais plutôt comme une « valise » dans le cadre du divorce de leurs parents.

De manière générale, il ressort du contentieux des divorces que seul le couple semble importer pour les magistrats. Ce que révèle une étude de la jurisprudence aixoise en matière de divorce n’est malheureusement pas propre à cette juridiction [9]. C’est un fait quelque peu généralisé. La modification sémantique opérée par la loi du 8 janvier 1993 n’a pas eu pour résultat la prise en compte de l’enfant dans la procédure de divorce, plus précisément ne lui a pas conféré la qualité de partie à la procédure. Seule son audition est envisageable. Le juge aux affaires familiales est à bien des égards resté le juge aux affaires matrimoniales.

Autre exemple : l’article 9 du Code civil proclame que « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». Concernant la qualité de la personne détentrice de ce droit, il est de jurisprudence constante que « Toute personne, quel que soit son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, a droit au respect de sa vie privée »[10]. De par sa formulation générale, cette disposition doit bénéficier également et sans restriction aux enfants.

Mais concernant son applicabilité, peut-on admettre que l’enfant tant qu’il est mineur, a vraiment une vie privée ? Certes, il existe des règles édictant l’interdiction absolue de divulguer le nom des mineurs impliqués dans un procès, mais au regard des aspects de la vie privée qui sont protégés et sur lesquels la jurisprudence a eu l’occasion de statuer à de nombreuses reprises, rien ne permet de l’affirmer. En effet, les parents ont un droit de contrôle sur les relations que peut avoir leur enfant. Ils peuvent donc pour ce faire, ouvrir ses courriers. Sa vie est décidée par ses parents pour tout ce qui le concerne : santé, école, lieu de vie… Les règles d’autorité parentale confèrent une légitimité aux parents pour intervenir à tout moment dans la vie privée de leur enfant, voire leur interdire d’en avoir une.

La représentation du mineur par un administrateur ad hoc est une des applications de ce « processus d’individuation croissante » que l’on peut observer, où l’enfant est appréhendé pour lui-même et non plus comme un « membre indissociable » de la structure familiale [11]. Cependant, le mécanisme de la représentation « ad hoc » du mineur n’est pas exempte de cette propension à la confusion. En effet, une pratique généralisée consiste à désigner un seul et même administrateur ad hoc pour plusieurs enfants d’une même fratrie, sans tenir compte des animosités ou des intérêts divergents qui peuvent exister entre eux. Certains magistrats rendent une seule et même décision. Ensuite, cet administrateur ad hoc peut reproduire cet amalgame en choisissant un seul avocat pour les enfants. Il peut s’ensuivre un risque d’uniformisation de la stratégie à adopter, sans tenir compte des désirs individuels particuliers.

En conclusion, bien que la tendance générale soit de considérer l’enfant comme partie intégrante de la famille, son individuation et donc la prise en compte de ses intérêts propres restent relatives en droit et dans la pratique judiciaire.

Certains auteurs soulignent l’ambiguïté de l’évolution du droit français quant à la question des relations entre parents et enfants. On serait passer selon eux, « d’un débat sur l’autorité parentale, donc d’une réflexion sur le droit de la famille, conçue comme une communauté de droits, à un débat sur les droits de l’enfant entendus de manière unilatérale ». En d’autres termes, « la perspective sociale, communautarienne du droit de la famille semble battue en brèche par une vision plus unilatérale des droits de l’enfant »[12]. Or, dans cette relation où l’enfant est toujours soumis à l’autorité de ses parents jusqu’à sa majorité, a-t-il seulement des droits ? Cette question n’a rien d’une provocation. Elle mérite d’être posée en ces termes car l’enfant a les droits que le législateur veut bien lui octroyer, que ce soit un droit-liberté l’autorisant à pouvoir agir comme bon lui semble, ou un droit-créance consistant à réclamer de la part de ses parents une obligation positive. Et ces droits n’en sont plus s’il lui est impossible de les faire valoir. Pour le mineur, son incapacité d’exercice ne doit pas devenir une incapacité de jouissance.

Cela dit, le prolongement de cette individuation de l’enfant est que des droits lui sont expressément reconnus dans la sphère familiale.

b - Le contenu des droits de l’enfant dans la sphère familiale

L’enfant fait partie de l’humanité et à ce titre, il est bénéficiaire de tous les droits de l’homme affirmés dans les différentes proclamations auxquelles la France a souscrit. Cependant, il occupe une place particulière dans la société, à savoir qu’il a obligation de vivre dans une structure privée sous la responsabilité de ses parents. Au cœur de sa famille, « l’enfant doit voir ses droits préservés ». Franchir le seuil du domicile familial ne doit pas lui faire perdre ses droits qui lui sont reconnus de manière générale en tant qu’être humain.

Il est reconnu à tout enfant, quelle que soit sa situation personnelle, des droits et des devoirs dans ses rapports avec ses père et mère. Plusieurs dispositions du Code civil l’expriment clairement en prenant l’enfant légitime comme référent. Ainsi tout enfant, qu’il soit légitimé [13], naturel [14], adopté de manière plénière [15] ou simplement [16], a les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant légitime.

En ce qui concerne les droits consentis à l’enfant dans la sphère familiale, ils sont de nature différente. On peut en dénombrer trois.

Tout d’abord, il a des droits légitimes qui lui sont expressément reconnus par un texte légal.

1°) Des droits légitimes reconnus par un texte légal

Il est un droit fondamental reconnu à l’enfant et réaffirmé en permanence tant en droit international qu’en droit interne : celui de grandir dans son milieu familial, c’est-à-dire d’être élevé par ses parents. L’exercice effectif de ce droit suppose au préalable que l’enfant puisse établir le lien de filiation le rattachant à son père et à sa mère et qu’il puisse ensuite le sauvegarder. Or, notre législation prend quelques distances par rapport à ce principe dans la mesure où, d’une part les parents peuvent modifier les relations juridiques de manière unilatérale ; d’autre part lorsque l’enfant est titulaire d’un droit, il dépend de ses parents pour l’exercer.

L’établissement de la filiation maternelle et paternelle d’un enfant dépend du bon vouloir de ses géniteurs ou de ses parents sociaux, tout au moins en ce qui concerne l’enfant légitime, légitimé ou adopté, car l’article 340-2 du Code civil confère à l’enfant naturel qui n’a pas été reconnu par son père, l’action en recherche de paternité. Il n’est pas seulement titulaire de cette action, il en a l’exclusivité : « L’action n’appartient qu’à l’enfant ». La mère n’a donc pas le pouvoir d’établir le lien de filiation paternelle de sa propre initiative. Seuls le père et l’enfant le peuvent. Mais cette disposition précise en son alinéa 2, que la mère « a seule qualité » pour agir au nom et lieu de son enfant tant qu’il est mineur. Ce n’est donc pas un droit personnel à agir qui est reconnu à la mère mais le droit de représenter son enfant. Soit, mais ce droit personnel et exclusif reconnu à l’enfant, ne risque-t-il pas d’être confisqué par la mère durant sa minorité ? En effet, comment être assuré que l’initiative de cette action provient bien du désir de l’enfant et non pas de la volonté de la mère ?

De plus, c’est une action qui nécessite la représentation de l’enfant tant qu’il est mineur, soit par sa mère, soit par son tuteur dûment autorisé par le conseil de famille [17]. Cette obligation procédurale peut être un frein à l’exercice de ce droit car sa mise en œuvre dépend entièrement du bon vouloir de ces personnes durant la minorité de l’enfant. Il ne peut donc que subir et le choix de son père de ne pas vouloir le reconnaître [18] et/ou celui de sa mère de ne pas vouloir établir le lien filial. A moins qu’il sollicite auprès du juge des tutelles la désignation d’un administrateur ad hoc sur le fondement de l’article 389-3 du Code civil.

En tout état de cause, cette limitation à l’exercice du droit conféré à l’enfant naturel trouvera son épilogue à sa majorité. A ce moment, il a deux ans pour rechercher son père naturel s’il le souhaite [19].

En conclusion, le droit pour l’enfant naturel de rechercher son père a prééminence sur celui de ses parents, mais ce droit exclusif est virtuel tant qu’il est mineur et ne deviendra effectif qu’à partir de sa majorité.

En certaines circonstances, le pouvoir souverain des adultes de modifier à leur convenance la filiation d’un enfant peut trouver une limite dans l’exigence du consentement personnel de l’enfant. C’est un véritable droit de veto qui est octroyé à l’enfant. Mais cette limite concerne uniquement le domaine de l’adoption – simple et plénière -[20], et pour les enfants âgés de plus de treize ans.

Certains avantages peuvent être consentis à l’enfant sans pour autant être considérés comme des privilèges. Par exemple, dans le domaine de la contestation de reconnaissance, l’enfant naturel n’est pas limité dans son action contrairement à l’auteur de la reconnaissance. C’est ainsi qu’après avoir posé en principe que la reconnaissance d’un enfant naturel « peut être contestée par toutes personnes qui y ont un intérêt, même par son auteur », l’article 339 du Code civil dans son alinéa 2 précise que « Quand il existe une possession d’état conforme à la reconnaissance et qui a duré dix ans au moins depuis celle-ci, aucune contestation n’est plus recevable » par cet auteur sauf pour certaines personnes bien déterminées, dont « l’enfant lui-même ». Il s’ensuit que l’auteur d’une reconnaissance, qui a traité et considéré son enfant comme le sien durant au moins dix années ne peut remettre en cause la filiation de cet enfant ; ce dernier oui.

En matière d’assistance éducative, plusieurs textes reconnaissent expressément au mineur en danger, quel que soit son âge, un large pouvoir d’action. Pour cet enfant dont la santé, la sécurité, la moralité sont en danger, ou dont ses conditions d’éducation sont gravement compromises, l’article 375 du Code civil lui permet de solliciter auprès du juge des enfants une mesure d’assistance éducative. Ensuite le mineur lui-même peut demander à tout moment que la décision prise en ce domaine, soit modifiée ou rapportée par le juge des enfants [21]. Il peut même faire appel [22]. Par ailleurs, il peut de sa seule volonté, bénéficier de l’assistance d’un avocat. L’article 1186 du nouveau Code de procédure civile lui donne la possibilité de choisir son propre conseil ou de demander au juge des enfants qu’il lui en soit désigné un d’office.

En cette matière, le mineur doté de discernement [23] a la capacité d’agir en justice. Il s’ensuit qu’il est partie au procès au même titre que ses parents.

Mais le droit n’est pas seulement la faculté reconnue à quelqu’un d’agir de telle ou telle façon, de jouir de tel ou tel avantage, le pouvoir de faire ou d’exiger quelque chose, conformément à une règle légale, c’est aussi ce qu’autrui peut exiger de nous. Le droit est donc à la fois une prérogative et sa contre-partie, le devoir. L’une et l’autre constituent les deux facettes d’une même médaille. Ainsi, chacun des membres composant la famille est non seulement titulaire de droits, il est également soumis à des obligations. L’un n’a pas seulement des droits et l’autre des devoirs.

2°) Des droits, contre-partie des obligations parentales

« La vie familiale repose sur un cumul de rapports physiques, juridiques et affectifs, ainsi que de responsabilités économiques et sociales ». Ces rapports impliquent des « responsabilités parentales » à l’égard de l’enfant, définies comme « l’ensemble des pouvoirs et devoirs destinés à assurer le bien-être moral et matériel de l’enfant, notamment en prenant soin de la personne de l’enfant, en maintenant des relations personnelles avec lui, en assurant son éducation, son entretien, sa représentation légale et l’administration de ses biens »[24]. Dans la relation parents-enfant, accorder des droits à l’enfant, c’est reconnaître implicitement l’enfant, créancier de ses parents. C’est notamment l’objet de l’article 203 du Code civil qui précise que les époux, « par le seul fait du mariage », ont obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ». Cette obligation d’entretien « comprend tout ce qui est nécessaire à la vie de l’enfant »[25]. Elle dure jusqu’à ce qu’il soit en mesure de pourvoir à ses besoins. Elle n’est donc pas limitée à sa minorité. Ainsi, lorsqu’à sa majorité, un enfant n’a pas terminé ses études, il peut demander l’exécution de cette obligation. Cependant, à cette obligation légale, la jurisprudence a retenu diverses possibilités d’exonération.

Tout enfant naturel dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie peut demander à ce que son géniteur potentiel pourvoie à ses frais d’éducation et d’entretien. L’article 342 du Code civil lui confère le droit de réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de conception. Cette action a pour finalité de réparer le préjudice subi par un enfant dont la filiation paternelle n’est pas établie en mettant son entretien à la charge de celui ou de ceux qui ont pris le risque de l’engendrer [26].

Enfin, l’enfant peut être détenteur de droits par le biais de la « théorie des intérêts ».

3°) Un « intérêt légitime » comme droit

L’enfant peut être considéré comme ayant un droit dès lors qu’il « a un intérêt suffisamment important pour justifier que les autres aient l’obligation de satisfaire cet intérêt d’une manière quelconque. Le concept de droits de l’enfant est selon certains auteurs, inextricablement lié à la notion d’intérêt de l’enfant [27]. Un avocat québécois affirme : « Déclarer que le droit d’un père ou d’une mère peut trouver une limite dans l’intérêt de l’enfant », c’est entre autre, « introduire dans le débat, un autre droit, celui de l’enfant »[28]. L’auteur insiste sur l’idée que l’autorité parentale trouve une double limite : dans l’intérêt de l’enfant et dans ses droits.

Ce critère d’intérêt de l’enfant s’est constitué progressivement. Initialement, la présomption ancestrale selon laquelle l’intérêt de l’enfant coïncide avec celui de ses père et mère [29] légitime clairement l’autorité absolue du chef de famille. Cependant, cette autorité fût limitée dans ses abus par les magistrats et par le législateur [30], et l’intérêt de l’enfant devint progressivement le seul et unique objectif [31], voire un « principe général de droit »[32]. Il est ainsi conféré à l’intérêt de l’enfant, la même valeur que le droit.

Mais tous les intérêts ne font pas l’objet de droits. Seuls les intérêts suffisamment importants peuvent constituer le fondement possible de droits. Certaines situations certes rares, sont prévues par le Code civil.

Par exemple, toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom [33] ou de nom [34]. Concernant le changement de prénom de l’enfant, la requête doit être faite par le représentant légal, en l’occurrence un des parents. De plus, si l’enfant « est âgé de plus de treize ans, son consentement personnel est requis ». Le risque pour les enfants de moins de treize ans, c’est que le désir de changement émane du parent et non de l’enfant et donc, que l’intérêt du premier se substitue à celui du second. L’enfant peut après tout aimer son prénom. Lorsqu’on examine la jurisprudence, ces craintes s’avèrent fondées. Par exemple, il a été jugé que « l’intérêt moral peut résider dans le souci de la mère de donner à l’enfant un prénom autre que celui choisi par le déclarant tiers »[35]. Dans un autre cas d’espèce, il a « été admis implicitement que le changement de prénom pouvait être obtenu s’il était établi qu’il est vraiment la cause d’une dépression de la mère », ce qui ne manquerait pas d’avoir des répercussions à l’égard de l’enfant [36]. Il s’agit ici pour l’enfant, d’un intérêt indirect qui reste cependant hypothétique.

Autre domaine où l’intérêt est constitutif de droit : la contestation de reconnaissance d’enfant naturel. D’après l’article 339 du Code civil, outre l’auteur, « toutes personnes qui y ont intérêt » disposent de cette prérogative. L’enfant fait sans aucun doute partie de ces bénéficiaires, par référence à l’alinéa 3 qui vise une situation particulière [37].

L’intérêt à agir est apprécié souverainement par les juges du fond. C’est une condition générale de recevabilité appréciée pour toute action et appliquée à tout justiciable. Cette notion est importante pour l’enfant car de son interprétation par le juge dépend son accès ou non à la justice.

Un des principes constitutionnels est que la loi « doit être la même pour tous »[38]. Dès lors, à toute personne dans une situation identique, les mêmes règles devraient trouver application. Or, ce principe connaît des limites en droit. Aux parents leur sont reconnus des privilèges et immunités, c’est-à-dire que dans certains domaines, des règles spéciales dérogeant au droit commun ont été édictées dans leur intérêt.

4°) Les privilèges et immunités consentis aux parents

Tout d’abord, le droit du travail tend de manière générale à protéger l’enfant contre l’exploitation et à le soustraire à une misère physique et morale. C’est ainsi que l’âge normal d’admission au travail correspond avec celui de la scolarité obligatoire, soit seize ans [39] et que certains types d’emplois sont interdits aux enfants [40]. Or, il s’avère que les limites d’âge, les conditions de travail sont moins strictes lorsque les employeurs sont les parents [41].

Ensuite, des personnes condamnées à une peine afflictive ou infamante ou interdites d’exercer leurs droits civiques, civils et de famille [42] sont exclues ou destituées de plein droit de l’exercice d’une charge tutélaire. Toutefois, si ces personnes ne sont pas admises à être tuteurs en général, elles peuvent l’être de leurs propres enfants, soit après avis conforme du conseil de famille [43], soit après avis conforme du juge des tutelles et audition du conseil de famille [44].

On sent bien l’idée-force de cette législation : l’enfant est en sécurité avec ses protecteurs naturels. On peut donc s’en remettre aux parents pour tout ce qui concerne l’éducation de leur enfant. Certes, mais cela ne remet-il pas en cause la finalité des règles générales, à savoir la protection de l’enfant en tant qu’être humain au regard de certains emplois ou fonctions.

Enfin, certaines personnes ne peuvent être poursuivies pour entrave à la saisine de la justice. La règle retenue par le code pénal, reprise dans le nouveau code pénal, est que toute personne a obligation de signaler tout acte criminel dont il aurait connaissance, quel que soit l’âge de la victime. Cette règle s’applique à toutes personnes unies à l’auteur des faits ou à son complice par des liens familiaux [45], à condition que la victime ait moins de quinze ans. Ainsi, lorsque la victime a plus de quinze ans, ces personnes précitées, sont exclues de cette obligation [46]. Il s’ensuit que si un parent commet une infraction criminelle à l’encontre de son enfant mineur, les membres de la famille seront obligés ou dispensés d’en informer les autorités judiciaires ou administratives selon l’âge de la victime. Dès lors, une mère témoin ou au courant de viols incestueux subis par son enfant âgé de quinze ans révolus ne peut être poursuivie pour non dénonciation de crime. Elle le pourrait si son enfant a moins de quinze ans.

Le législateur, en excluant certains membres de la famille de cette obligation générale, n’a certainement pas tiré les conséquences de l’application d’une telle disposition à ces cas particuliers et ce, d’autant plus, que pour des infractions moins graves tels que mauvais traitements ou privations, les parents et alliés sont obligés de les signaler quel que soit l’âge de l’enfant [47].

Toute personne qui estime ses droits bafoués doit disposer d’un moyen de contrainte réel. Il n’y a pas de droit sans sanction. L’enfant, comme n’importe quel quidam, n’a en définitive que les droits qu’il peut faire respecter. Les intérêts de l’enfant peuvent se trouver en opposition avec ceux de ses parents, lors d’un acte particulier ou dans le cadre d’une procédure. Comment, en ces cas d’espèce, peut-on trancher ce conflit ? Le droit de l’un a-t-il prééminence sur le droit de l’autre ?

c – La résolution du conflit de droits

Il est un proverbe chinois : « aucune famille ne peut accrocher cet écriteau à la porte de sa maison : ici, nous n’avons pas de problème »[48]. Le conflit est inhérent à la vie. A chaque instant et pour tout, peuvent se confronter des conflits de besoins, d’intérêts, de valeurs, de droits. Lorsque l’enfant est impliqué dans une procédure familiale, comment l’adulte conçoit-il la place de cet enfant en ce cas d’espèce ? Est-il prêt à lui accorder les mêmes droits que s’il était victime d’un tiers ? Ou bien les intérêts des parents, familiaux doivent-ils prévaloir ?

Un auteur distingue entre deux modes de règlement de conflits. Soit le différend se règle à l’intérieur de la relation dyadique par la victoire du plus fort ou du plus habile ; soit le conflit nécessite l’intervention d’un tiers qui cherche à rétablir la paix par divers moyens [49]. Entre ces deux modes de règlement, nous verrons que l’enfant fait plus figure de perdant.

1°) La résolution du conflit au sein de la relation dyadique

Dans cette situation, le différend se règle entre les deux protagonistes, l’enfant et ses parents. Cette solution peut répondre à un choix qui peut être volontaire ou imposé.

La justice ne connaît pas tous les litiges qui secouent les familles. Nombreux sont les membres qui subissent des violences physiques et/ou sexuelles, accompagnées ou non d’harcèlement psychologique. Ils acceptent ou subissent la violation de leurs droits, sans vouloir ou sans pouvoir porter plainte. Les raisons sont multiples.

De la part des enfants, ce peut être tout simplement par ignorance. S’ils ne parlent pas de ce qu’ils vivent, c’est parce qu’ils n’ont pas conscience que les actes dont ils sont victimes sont prohibés par la loi, soit en raison de leur jeune âge, soit parce que le ou les parents leur ont fait accroire à la normalité de tels comportements. L’éducation est pervertie dès le départ. Ces enfants n’ont aucune raison de mettre en doute la parole ou les actes de leurs parents, qui sont là pour les protéger et à qui ils doivent obéissance.

Ce peut être également parce qu’ils aiment profondément leurs parents, bien qu’auteurs de leurs sévices. Ces enfants restent attachés affectivement à leurs parents mal-traitants, car tendresse et violence peuvent se succéder dans le temps. Ils expliquent ce qu’ils vivent et ce qu’ils ressentent très simplement : je l’aime quand il est gentil avec moi mais je ne l’aime plus quand il me fait mal. Dans la première situation, il parle de son « papa » ou de sa « maman », de celui qui est attenti(f)(ve), aimant(e) ; dans la seconde, de son « père » ou de sa « mère », de celui ou de celle qui abuse de son pouvoir.

C’est l’application d’une règle très simple, c’est que nul n’est parfait en ce monde. Des parents parfaits, ça n’existe pas ; des enfants parfaits, non plus d’ailleurs.

Il est d’autres explications au mutisme de l’enfant telle que la peur d’être abandonné qui est souvent plus importante que celle liée aux violences subies. Ici, la dépendance affective empêche l’enfant de parler.

L’enfant peut vouloir également protéger sa famille en reprenant à son compte les mots de Montesquieu : « Si je savais quelque chose qui me fût utile et qui fût préjudiciable à ma famille, je la rejetterais de mon esprit ».

Ou alors l’enfant se sent responsable de ce qu’il subit. En ce cas, soit il s’auto flagelle en pensant qu’il ne mérite pas l’affection de ses parents, soit il est condamné à se taire pour ne pas se dénoncer.

Pour nombre d’enfants, être responsable de l’incarcération de leurs parents, de l’éclatement de la famille est très culpabilisant.

En définitive, l’impossibilité de parler, la négation des faits subis même avoués par l’auteur, la rétractation en cours de procédure, peuvent être le fait de pressions très fortes, de manipulations, comme la volonté de protéger ses parents des sanctions pénales ou l’expression d’un sentiment très fort de culpabilité. En effet, comment concevoir qu’un enfant « psychologiquement aplati », c’est-à-dire qui subit les sarcasmes ou endure les pires humiliations verbales de ses parents ou d’autres adultes significatifs, qui est coupé de toute parole affectueuse et de toute expérience sociale valorisante, puisse dénoncer ce qu’il vit, dans la mesure où il a perdu le sens de sa propre valeur. Comment concevoir également qu’un enfant, quotidiennement terrorisé par des menaces répétées puisse parler. La « prison psychique » est bien celle dont on sort difficilement.

De la part du parent non impliqué ou de la famille élargie, ces faits sont et doivent rester une affaire de famille. La règle si souvent énoncée est que le public n’a pas à connaître des secrets de famille. On touche ici à l’intime, « espace psychique » qui doit être « préservé des empiètements du monde environnant, comme jardin secret légitime »[50]. Dès lors, rien ne doit transpirer à l’extérieur de ce qui se passe entre les murs clos de la maison, transformée du même coup en forteresse [51]. La loi du silence imposée par l’adulte doit primer sur le droit à la parole de l’enfant victime ou l’enfant en danger.

Hormis les cas où le législateur a prévu la résolution du différend par une disposition légale [52], il n’a pas tout prévu. Du reste, il ne le pourrait pas. Il revient alors aux magistrats de trancher le différend qui oppose un enfant à ses parents.

2°) Le règlement judiciaire

Lorsqu’il est fait appel à un tiers pour régler un différend entre un enfant et ses parents, l’intérêt de l’enfant est devenu pour le juge un critère décisionnel.

Le droit de la famille est de plus en plus tourné vers l’intérêt de l’enfant. C’est d’abord aux parents que la loi remet en principe le soin de le définir. Par ailleurs, les parents sont présumés être les meilleurs garants de l’intérêt de l’enfant. Aussi, est-ce à titre exceptionnel qu’ils se verront opposer l’intérêt de l’enfant, voire désigner un administrateur ad hoc par le juge des tutelles ou le juge saisi de l’instance. Le contrôle a posteriori de l’exercice des prérogatives parentales, lorsqu’il y a carence ou faute, est fondée sur la référence à l’intérêt de l’enfant distinct de l’intérêt parental. Mais comment s’apprécie-t-il ?

Bien que de nombreux auteurs se soient efforcés de cerner la notion de l’intérêt de l’enfant, des difficultés demeurent en raison de ses caractères : notion insaisissable [53], fondamentalement contingente et virtuelle. En tout premier lieu, l’intérêt de l’enfant ne se confond pas avec l’intérêt de la famille, notion plus large. Ensuite, l’intérêt de l’enfant n’est pas simplement son intérêt du moment mais l’intérêt de son avenir, son intérêt d’homme dans un futur indéterminé [54].

De la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, se dégage le principe qu’en cas de conflit entre l’intérêt de l’enfant et celui des parents, le premier s’impose. Il faut cependant que les mesures prises soient proportionnées au but visé. Le fondement de cette préférence est selon certains, que « l’enfant est plus tendre, plus faible, plus périssable ». A cette explication individualiste, s’en ajoute une autre, sociale : « l’enfant a privilège parce qu’il représente l’avenir. Il est l’espérance de l’Etat »[55]. Ce parti pris pour l’enfant a fait dire au doyen Carbonnier que le droit de la famille était devenu « pédocentrique » et que l’intérêt de l’enfant fait figure de formule magique. La notion d’intérêt de l’enfant « a beau être dans la loi, ce qui n’y est pas, c’est l’abus qu’on en fait aujourd’hui. A la limite, elle finirait par rendre superflues toutes les institutions de droit familial ».

L’analyse de la jurisprudence française n’est pas aussi partisane en faveur de l’enfant comme on pourrait le croire, notamment lorsque la filiation d’un enfant est contestée, où là, la vérité biologique a non seulement favorisé ces procédures, mais également a pris le pas sur l’intérêt de l’enfant. En effet, il est dit à l’article 311-2 du Code civil, que « Les tribunaux règlent les conflits de filiation (…) en déterminant par tous les moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable ». Les techniques scientifiques dont ils disposent en ce domaine, ne leur donne plus aucun pouvoir d’appréciation. En pratique, ils tranchent en fonction du résultat de l’expertise génétique qui est généralement demandée et exigée.

Cependant, les magistrats retrouvent leur pouvoir d’appréciation dans l’article suivant qui consiste à faire bénéficier la personne qui a élevé l’enfant sans en être le père, d’un droit de visite, si c’est l’intérêt de l’enfant.

Par expérience, nous ne pouvons que souscrire aux propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, qui pense qu’en ce domaine, les droits de l’enfant comme son intérêt sont délibérément sacrifiés à d’autres valeurs, comme l’intérêt des adultes, la paix des familles, l’ordre social et la stabilité des structures familiales. Elle considère que la plupart des solutions ne sont « pas fondées en réalité sur l’intérêt de l’enfant, qui n’est que le paravent d’autres considérations ». Le critère de l’intérêt de l’enfant devient alors un prétexte « pour justifier à bon compte des solutions dont on ne souhaite pas forcément dire ouvertement le fondement réel ».

Ces actions débouchent immanquablement sur un « vide de filiation », considéré soit disant comme un bien pour l’enfant. Il a été dit que l’intérêt de l’enfant n’est pas d’avoir une filiation juridique ne correspondant ni au lien biologique, ni aux liens affectifs, car l’absence de filiation laisse la porte ouverte à des possibilités de reconnaissance ou d’adoption par le nouveau compagnon de la mère. Mais l’étude de ces procédures révèlent qu’il s’agit plutôt de préserver les intérêts financiers de l’auteur de la reconnaissance en l’exemptant par la même occasion de tout paiement de pension alimentaire. L’intérêt de l’enfant nécessite que sa filiation ne soit pas indéfiniment remise en cause, au fur et à mesure des rencontres de sa mère.

Par ailleurs, à propos de la substitution du nom de l’enfant naturel instituée par l’article 334-3 du Code civil, la jurisprudence dominante prenait en compte le seul intérêt de l’enfant. A l’inverse, la position de certains juges du fond est conforme à la position de la Cour de cassation qui estime que doivent être respectés aussi les intérêts de la famille dont le port du nom est réclamé. Selon elle, les juges du fond, lorsqu’ils statuent sur une telle demande, doivent se déterminer en fonction de l’ensemble des intérêts en présence qu’ils apprécient souverainement, non se prononcer au vu du seul intérêt de l’enfant.

Ainsi, la théorie des droits a pour fonction de repérer les intérêts les plus cruciaux des enfants et de leur attribuer prééminence sur ceux des parents. Mais il semble en fin de compte que cette notion desserve plus l’enfant alors que le but poursuivi était complètement inverse. Il est vrai que dans certaines situations, nous pouvons nous rallier à l’avis très critique de cet auteur qui pense que « c’est au nom de l’intérêt de l’enfant que ses droits sont mis en veilleuse et que des droits ont été reconnus à l’enfant que dans la mesure où ils coïncidaient avec ceux des parents et des adultes en général ». Il s’ensuit que les cas de conflit ont été principalement résolus au bénéfice des adultes, ce qui ne semblerait plus le cas avec l’expression « d’intérêt supérieur de l’enfant »[56].

La Convention internationale relative aux droits de l’enfant a été novatrice par la référence à l’intérêt supérieur de l’enfant, dans diverses situations :

- dans toutes les décisions qui le concernent, « qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs ;

- dans son droit à ne pas être séparé de ses parents

- lors de son adoption ;

- lorsqu’il est suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale.

Ainsi, « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » du législateur dans l’élaboration de la loi et du juge dans la résolution du conflit familial.

Mais que faut-il également entendre par intérêt supérieur de l’enfant, tant cette notion est pour le moins très vague ? Pour certains, cela « signifie l’alternative qui se rapproche le plus et qui satisfait le plus les besoins de l’enfant. Ainsi, selon Goldstein, Freud et Solnit, derrière l’intérêt supérieur de l’enfant, se cache l’alternative disponible la moins préjudiciable pour la sauvegarde de la croissance de l’enfant et de son développement ». Ce principe doit être à la base de toutes les décisions affectant la vie de l’enfant, et prévaloir dans le cas où il existe un conflit entre les intérêts de l’enfant et les intérêts de ceux qui sont responsables de lui, notamment les parents [57]. Mais en aucun cas, son application ne doit aboutir à ce que les droits de l’enfant deviennent des droits contre ses parents.

D’autres lui confèrent un caractère relatif, dans la mesure où un rôle prépondérant mais non exclusif doit lui être accordé. Par ailleurs, ils le considèrent comme une notion plutôt passive puisqu’il revient généralement à l’adulte d’en définir les contours et de procéder à la pesée des intérêts [58].

Suite à la formule employée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 22 septembre 1997 : « dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant », certains craignaient que les juges s’octroient « le pouvoir d’écarter tout bonnement le jeu de la règle légale dont les conditions d’application sont pourtant réunies, lorsque les conséquences de celles-ci sont jugées trop sévères, c’est-à-dire non conformes à l’intérêt de l’enfant »[59]. Or, il convient de ne pas en surestimer sa portée. Accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant ne signifie pas que le juge fera fi des dispositions législatives et tranchera obligatoirement en faveur de l’enfant, mais plutôt que ce critère ne soit pas occulté, voire même, qu’il occupe la première place. L’enfant a tellement été ignoré, voire méprisé durant des siècles, qu’il est parfois nécessaire d’être excessif pour qu’on le remarque un tant soit peu, le temps de modifier les mentalités.

L’idée essentielle n’est pas en définitive de conférer à l’enfant plus de droits ou des droits spécifiques, mais de lui reconnaître les mêmes droits que l’adulte et de lui permettre de les exercer effectivement. Cela est particulièrement vrai pour les situations où il n’a pas la capacité juridique.

Aussi, l’innovation majeure de la loi du 10 juillet 1989 a été de faire entrer l’enfant victime de maltraitance intra-familiale, dans une procédure pénale, domaine qui lui était jusque-là fermé ; en d’autres termes de lui conférer le statut de victime au sens juridique du terme. En donnant à ces enfants le droit de demander réparation de leur dommage, c’est en quelque sorte , mettre un terme à l’impunité des parents mal-traitants, dénoncés par Pierre Desproges en ces termes : « N’est-il point tout à fait consternant de constater, en ce monde entièrement bâti sur la répression depuis l’affaire de la Golden maudite au paradis terrestre, que n’importe quel adulte, sous prétexte qu’il a, le plus souvent par hasard, pondu un rejeton, n’est-il point stupéfiant, m’insurgé-je, de constater que le susdit adulte a le droit absolu de triturer impunément la personnalité d’un enfant sans encourir la moindre punition de la société. Injuriez un pandore, volez une pomme ou traversez la vie en dehors des passages protégés définis par la loi et vous risquez la prison. Mais, sous votre toit, vous ne risquez nulle répression »[60].

II – L’accès aux informations

Il existe un principe essentiel en droit qui commande toutes les procédures : celui de la contradiction.

Il implique la liberté pour chacune des parties, de faire connaître tout ce qui est nécessaire au succès de sa demande ou de sa défense.

Il impose que toute démarche, toute présentation au juge d’une pièce, d’un document, d’une preuve par l’adversaire soit portée à la connaissance de l’autre partie et librement discutée à l’audience.

Le juge doit en toutes circonstances observer et faire observer le principe de la contradiction et ne peut retenir dans sa décision que les explications qu’il a recueilli contradictoirement.

Le respect du principe du contradictoire implique l’accès au dossier par les parties.

Pour une procédure civile, ce principe est affirmé à l’article 16 du nouveau Code de procédure civile.

En matière d’assistance éducative, l’actuel article 1187 du nouveau Code de procédure civile autorise une certaine communication du dossier aux parties par le truchement de leur avocat. Lui-seul peut le consulter au secrétariat-greffe.

La réécriture de ce texte est loin de faire l’objet d’un consensus sur nombre de points. Toujours est-il que le rapport Deschamps comme le projet de décret prévoient le principe de l’extension de ce droit aux parties elles-mêmes tout en proposant des modalités différentes.

En ce qui concerne les droits de l’enfant à la communication de son dossier, le projet pose plusieurs conditions. Tout d’abord, le mineur doit être capable de discernement, ce qui laisse un large pouvoir d’appréciation au juge pour accéder ou non à sa demande. Ensuite, il ne pourra consulter le dossier qu’en présence de ses père ou mère ou de son avocat. Or, il est fondamental que l’enfant puisse consulter son dossier hors la présence de ses parents de par la nature de la procédure d’assistance éducative. Par hypothèse, ce sont « les capacités éducatives des parents, leurs défaillances et les perturbations qui en découlent pour les enfants »[61] qui sont débattues. Egalement et pour les mêmes raisons, on ne peut retenir l’idée du rapport Deschamps qui préconisait que l’enfant obtienne l’accord de ses parents pour consulter le dossier, même si leur refus débouche sur la désignation d’un administrateur ad hoc.

Quant à l’assistance d’un avocat, la réforme envisagée devrait la favoriser sans la généraliser. En effet, j’ai pu constater à travers la représentation d’enfants victimes, que la plupart d’entre eux étaient seuls dans le cadre de la procédure d’assistance éducative, ouverte concomitamment à la procédure pénale. Cela tient au fait que le législateur, après avoir posé en principe que « tout mineur » peut faire choix d’un conseil ou demander au juge qu’il lui en soit désigné un d’office, a précisé que le mineur sera avisé de ce droit par le juge lors de sa première audition que « si son intérêt le requiert »[62]. Le projet est plus restrictif que le rapport puisque seul le mineur « capable de discernement » sera avisé de ce droit.

Par ailleurs, nous avons vu que le mineur lui-même était titulaire de droits procéduraux en matière d’assistance éducative. Il est intéressant de souligner que corrélativement à l’octroi de ces droits, il ne fait pas partie de la liste des personnes non requérantes qui sont avisées de la procédure [63]. Le projet de décret prévoit de compléter l’article 1182 du nouveau Code de procédure civile portant sur les points suivants - audition, avis d’ouverture et convocations où là le mineur est mentionné. A mon sens, l’ajout de ce 3^ème alinéa n’a pas pour effet de compléter le 1^er alinéa dont la liste est exhaustive. Ce sera à travers sa convocation à l’audition que le mineur sera informé d’une part, de son droit de faire choix d’un conseil ou de demander qu’il lui en soit désigné un d’office mais à condition qu’il soit capable de discernement ; d’autre part de la possibilité de consulter le dossier. De plus, seul le mineur de plus de seize ans est avisé de l’appel fait par un autre que lui-même [64]. Ainsi, selon les textes, il peut ne pas être informé de l’existence d’une procédure d’assistance éducative s’il n’est pas requérant ou d’une procédure d’appel s’il n’en est pas l’auteur et s’il a moins de seize ans.

Mais lorsque le mineur n’est pas capable de discernement, il doit selon la jurisprudence de la Cour de cassation, être représenté par un administrateur ad hoc. Celui-ci, une fois désigné, doit avoir accès au dossier comme n’importe quelle partie à la procédure et selon les mêmes modalités. La pratique dans l’Isère est que l’administrateur ad hoc est d’ors et déjà autorisé à consulter directement et personnellement le dossier d’assistance éducative au secrétariat-greffe.

En ce qui concerne les mandats civils, l’administrateur ad hoc est destinataire de toutes les pièces transmises par les parties adverses au juge de la mise en état.

Par contre, il en va différemment pour les mandats pénaux. Selon les règles de procédure, seul l’avocat est destinataire du dossier pénal et c’est seulement par son intermédiaire que l’administrateur ad hoc peut avoir accès aux informations qu’il contient. Mais cela exige qu’il se soit au préalable, constituer partie civile. C’est une condition essentielle pour que l’avocat soit autorisé à consulter le dossier pénal. Situation paradoxale pour l’administrateur ad hoc : il doit se constituer partie civile pour avoir accès aux informations alors que l’article 706-50 du Code de procédure pénale lui laisse une grande liberté de le faire ou non.

L’intérêt du mineur nécessite que l’administrateur ad hoc connaisse les éléments importants du dossier pénal. L’étude de la pratique révèle une certaine disparité :

- soit les juges pénaux ou l’avocat nous le transmettent directement et intégralement

- soit nous en prenons connaissance au greffe accompagné de l’avocat

- soit nous le consultons au cabinet de l’avocat

- soit l’avocat nous en fait une synthèse. Certains vont jusqu’à occulter toute transmission d’informations au nom du secret professionnel. C’est oublier que juridiquement, le mandant de l’avocat est l’administrateur ad hoc.

Ce débat sur la consultation directe du dossier pénal par l’administrateur ad hoc, nous l’avons également à la Chancellerie à propos de la rédaction d’un guide méthodologique.

Mais au-delà de la communication du dossier à l’administrateur ad hoc, il ne faudrait pas oublier l’enfant. L’administrateur ad hoc avec l’avocat se doivent de l’informer des éléments contenus dans le dossier et de lui donner toute explication utile ; lui dire la position des autres membres de la famille et éventuellement lui permettre de relire sa déposition ou son audition.

Il est un autre point important à évoquer : la connaissance des éléments contenus dans le dossier d’assistance éducative pour l’administrateur ad hoc intervenant dans une procédure pénale. En effet, il s’avère en pratique que le premier peut être plus étayé que le dossier pénal, voire contient des informations essentielles sur la situation familiale. Afin que l’administrateur ad hoc soit à égalité avec la partie adverse qui est, en l’occurrence le ou les parents de l’enfant, il doit pouvoir accéder à ces informations. C’est ainsi que certains juges des enfants nous ont laissé consulter le dossier d’assistance éducative, soit directement, soit par le truchement de l’avocat. En cas de refus, des juges des tutelles ont étendu notre mission en nous donnant pouvoir :

- soit de représenter le mineur dans la procédure d’assistance éducative

- soit d’accéder aux informations contenues dans le dossier d’assistance éducative.

Enfin, l’administrateur ad hoc peut être amené à faire un rapport au juge des enfants ou à la chambre des mineurs mais exclusivement dans le cadre d’une procédure d’assistance éducative. Se pose alors pour lui la question fondamentale du contenu de ce rapport. En pratique, les choses se présentent de la manière suivante :

- soit l’administrateur ad hoc est interpellé directement par le magistrat le jour de l’audience

- soit il lui est demandé de faire un rapport et de le transmettre avant l’audience.

Dans un cas d’espèce, j’ai été désigné administrateur ad hoc de deux enfants, placés chez leur oncle maternel après le décès de leur mère. J’ai rencontré ces enfants avec leur oncle et ensuite avec leur père au point rencontre. A aucun moment, l’oncle ne m’a laissé rencontrer les enfants seuls, malgré ma demande. J’ai même été exclue du bureau de l’avocat, celle-ci ayant reçu les enfants avec l’oncle. Lors de ces rencontres, j’ai pu constater que les enfants n’avaient pas de parole libre en présence de leur oncle, ce qui n’était pas le cas avec leur père. Par ailleurs, il y avait beaucoup de violence dans la relation enfants/oncle, ce dernier ayant à deux reprises enlevé la ceinture de son pantalon et menacé le garçon de le frapper.

Ne pouvant être présente à l’audience, il a été décidée en accord avec mon avocat que je rédige un rapport qui a été transmis aux deux parties adverses, par souci de la contradiction. Dans ce rapport, je me suis contentée de rendre compte le plus fidèlement possible, du fruit de mes observations, laissant aux magistrats le soin d’en tirer les conclusions. J’ai eu droit en retour à des conclusions de plusieurs pages, intitulées « Sur l’administrateur ad hoc », où l’avocat demandait au magistrat de lui donner acte que son client me poursuivrait en diffamation. Ce qui m’était reproché, ce n’était pas tant le contenu du rapport, mais d’avoir en quelque sorte témoigné de ce que j’avais observé. J’aurais dû rester un témoin taisant.

Hier, Madame ROCHET nous a fait part de sa crainte que le juge des enfants soit confronté aux mêmes difficultés que le juge aux affaires familiales concernant le recueillement de la parole de l’enfant. Alors que dire des enfants victimes dont leurs propos sont consignés dans des procès-verbaux, voire même confrontés avec ceux de la personne mise en examen au cours d’une audition ou d’une confrontation.

Je terminerais cette deuxième partie en évoquant les modalités de désignation de l’administrateur ad hoc au regard du principe du contradictoire. Au nom de ce principe, toute désignation devrait être motivée, c’est-à-dire expliciter en quoi les intérêts de l’enfant sont en conflit avec ceux de ses représentants légaux ou en quoi ses intérêts ne sont pas complètement protégés par ses représentants légaux, et ce, d’autant plus, qu’un recours a été octroyé aux parents par le décret du 16 septembre 1999. La réalité est autre. Rares sont les décisions motivées.

Par ailleurs, il est essentiel que le magistrat reçoive au préalable le ou les parents, leur demande leur position quant à leur enfant et si besoin est, leur explique les raisons qui motivent sa décision et les conséquences.

En conclusion, la reconnaissance des droits de l’homme en général, et celle plus spécifique des droits de l’enfant, ont permis la prise en compte de l’enfant en tant qu’individu social, être humain autonome, détachable de son contexte familial et titulaire de droits propres. Depuis 1989, la volonté politique, qu’elle soit nationale ou internationale, est de promouvoir l’intérêt supérieur des enfants et leurs droits spécifiques, de leur accorder des droits procéduraux et d’en faciliter l’exercice.

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[1] G. Favre-Lanfray. La représentation « ad hoc » de l’enfant, thèse doctorat en droit, septembre 2000.

[2] Association française des magistrats de la jeunesse et de la famille. Afficher un accès égal au droit sans donner aux familles les moyens effectifs de remédier aux inégalités de fait, J.D.J. n° 212, février 2002.

[3] Article premier de la déclaration des droits de la Famille.

[4] La cause des enfants, Pocket Paris 1995.

[5] J. Carbonnier : Droit civil 1/Les personnes. Personnalité, incapacités, personnes morales. Thémis Droit Privé, PUF 1955.

[6] Historiquement, le prénom a précédé la formation du nom patronymique. A l’origine, cette appellation par le prénom existait seule. Plus tard, on y a parfois ajouté l’appellation du père au génitif, ce qui donne par exemple pour Fédor Ivanovitch, Fédor fils d’Ivan.

[7] M. Arnaud. Une famille pour la vie. Les destins secrets de la transmission, éd. Equilibres, Flers 1992.

[8] Art. 1211 NCPC.

[9] A.J. Arnaud. Autopsie d’un juge. Etude sémiologique de la jurisprudence aixoise en matière de divorce. Arrêts CA Grenoble, Ch. des urg., 14 avril 1994 et 17 mai 1995.

[10] Civ. 1^ère, 23 oct. 1990, Bull. Civ. I, n° 222.

[11] J. Commaille. Analyse introductive ; l’avenir de la famille et la place de l’enfant.

[12] A. Garapon. Les ambiguïtés du débat actuel sur les droits de l’enfant.

[13] Art. 332-1 C. civ.

[14] Art. 334 C. civ.

[15] Art. 358 C. civ.

[16] Art. 367 et 368 C. civ.

[17] Art. 340-2 al.3 et 464 al.3 C. civ.

[18] Il faut reconnaître que certains hommes ignorent tout de leur paternité, cachée par la mère de l’enfant.

[19] Art. 340-4 al.3 C. civ.

[20] Art. 345 al.3 et 360 C. civ.

[21] Art. 375-6 C. civ ;

[22] Art. 1191 N.C.P.C.

[23] Les textes civilistes en matière d’assistance éducative s’appliquent à tout mineur sans distinction. Or, lorsque le mineur se trouve dans l’impossibilité de manifester une quelconque volonté en raison de son âge ou de son état, une jurisprudence constante estime qu’à défaut de discernement, l’exercice des droits du mineur revient, soit à un administrateur ad hoc, soit à un mandataire désigné par le conseil de famille.

[24] M. Enrich Mas. La protection des enfants mineurs dans le cadre de la convention européenne des droits de l’homme, analyse de jurisprudence.

[25] Soc. 12 juin 1981 : Bull. V, n. 557, p. 418.

[26] Paris, 27 sept. 1974 : Gaz. Pal. 1975, I, 285, note Viatte.

[27] M. Donnier. L’intérêt de l’enfant, D. 1959, p. 179.

[28] J. Gauthier. L’enfant, nouvelle source de droit.

[29] Doyen Carbonnier : « la présomption n’est pas si bête – sur laquelle le droit continue à se reposer largement – que l’intérêt de l’enfant coïncide avec celui des parents ; partant, que les parents en décideront ».

[30] Loi du 24 juillet 1889 relative à la déchéance de la puissance paternelle.

[31] Labrusse-Riou. Entre mal commis et mal subi : les oscillations du droit.

[32] A. C. Van Gysel. L’intérêt de l’enfant, principe général de droit, Revue générale de droit belge, 1988.

[33] Art. 60 C. civ.

[34] Art. 61 C. civ.

[35] Reims 19 juin 1979, D. 1980.I.R.130.

[36] Bourges 24 juillet 1981, Gaz. Pal. 1981.725.

[37] Lorsqu’il existe une possession d’état conforme à la reconnaissance et qui a duré plus de dix ans au moins depuis celle-ci, seules certaines personnes sont autorisées à agir dont l’enfant lui-même.

[38] Art. 6 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

[39] Art. L.211-1 al.1^er C. trav.. Ce choix est conforme à la Convention n°138 de l’Organisation Internationale du Travail en date du 26 juin 1973, ratifiée par la France en 1990.

[40] Selon les art. L.234-1 et suiv. C. trav., sont exclues les activités trop pénibles ou dangereuses pour la santé et la moralité des jeunes travailleurs de moins de dix huit ans.

[41] Par exemple, il est interdit d’employer dans les débits de boissons à consommer sur place, des femmes mineures, à l’exception de celles qui appartiennent à la famille du débitant (art. L. L.211-5 C. trav. et L 58 C. débits de boissons.

Autre exemple, il est interdit « à toute personne de faire exécuter par des enfants de moins de seize ans des tours de force périlleux ou des exercices de dislocation, ou de leur confier des emplois dangereux pour leur vie, leur santé ou leur moralité » sauf si leurs employeurs sont leur père et mère qui pratiquent eux-mêmes « les professions d’acrobate saltimbanque, montreur d’animaux, directeur de cirque ou d’attraction foraine ». En ce cas, la limite d’âge est abaissée à douze ans (art. L.211-11 1°, 2° et 3° C. trav.

[42] Art. 443 C. civ.; art. 42 CP et 131-26 NCP.

[43] Art. 443 C. civ.

[44] Art. 131-26 NCP.

[45] Les personnes concernées sont les parents en ligne directe ainsi que leur conjoint ou leur concubin ; les frères et sœurs ainsi que leurs conjoints respectifs.

[46] Art. 434-1 NCP.

[47] Art. 434-3 NCP.

[48] Cité par C. Eliacheff. Vies privées. De l’enfant roi à l’enfant victime. Ed. Odile Jacob, janvier 1997.

[49] E. Le Roy. Anthropologie juridique de Norbert Rouland. Coll. Droit fondamental, Droit politique et théorique, PUF 1988.

[50] A. Carel. Genèse de l’intime, AFIREM, éd. Karthala, Paris 1994.

[51] « Nos maisons sont nos forteresses », affirmation de J. Carbonnier. Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, L.G.D.J. 8^ème édition, Paris 1995.

[52] Certaines dispositions ont été instituées pour éviter qu’un différend soit porté devant une instance judiciaire, lorsque les deux parents n’arrivent pas à se mettre d’accord sur les choix concernant les enfants. En cas de dissentiment, l’accord d’un seul des parents est valable comme en matière de mariage.

[53] J. Castaignède, RD 1992, 4^ème cahier.

[54] J. Carbonnier.

[55] J. Carbonnier.

[56] F. Dekeuwer-Défossez.

[57] M. Santos Pais. Surveiller les droits de l’enfant. Enfance majuscule, n° 22, 04.05/95.

[58] M.-F. Lücker-Babel. Le droit de l’enfant de s’exprimer et d’être entendu, J.D.J. n° 145, mai 1995.

[59] P. Murat. Applicabilité directe de la Convention de New York : Cour de cassation contre Conseil d’Etat, J.-Cl. Droit de la famille, avril 1998, n° 56.

[60] Fonds de tiroir, éd. du Seuil.

[61] M. Rissmann. Le contradictoire en assistance éducative, J.D.J. n° 201, janvier 2001.

[62] Art. 1186 N.C.P.C.

[63] Art. 1182 C. civ.

[64] Art. 1192 N.C.P.C.

[1] G. Favre-Lanfray. La représentation « ad hoc » de l’enfant, thèse doctorat en droit, septembre 2000.

[1] Association française des magistrats de la jeunesse et de la famille. Afficher un accès égal au droit sans donner aux familles les moyens effectifs de remédier aux inégalités de fait, J.D.J. n° 212, février 2002.

[1] Article premier de la déclaration des droits de la Famille.

[1] La cause des enfants, Pocket Paris 1995.

[1] J. Carbonnier : Droit civil 1/Les personnes. Personnalité, incapacités, personnes morales. Thémis Droit Privé, PUF 1955.

[1] Historiquement, le prénom a précédé la formation du nom patronymique. A l’origine, cette appellation par le prénom existait seule. Plus tard, on y a parfois ajouté l’appellation du père au génitif, ce qui donne par exemple pour Fédor Ivanovitch, Fédor fils d’Ivan.

[1] M. Arnaud. Une famille pour la vie. Les destins secrets de la transmission, éd. Equilibres, Flers 1992.

[1] Art. 1211 NCPC.

[1] A.J. Arnaud. Autopsie d’un juge. Etude sémiologique de la jurisprudence aixoise en matière de divorce. Arrêts CA Grenoble, Ch. des urg., 14 avril 1994 et 17 mai 1995.

[1] Civ. 1^ère, 23 oct. 1990, Bull. Civ. I, n° 222.

[1] J. Commaille. Analyse introductive ; l’avenir de la famille et la place de l’enfant.

[1] A. Garapon. Les ambiguïtés du débat actuel sur les droits de l’enfant.

[1] Art. 332-1 C. civ.

[1] Art. 334 C. civ.

[1] Art. 358 C. civ.

[1] Art. 367 et 368 C. civ.

[1] Art. 340-2 al.3 et 464 al.3 C. civ.

[1] Il faut reconnaître que certains hommes ignorent tout de leur paternité, cachée par la mère de l’enfant.

[1] Art. 340-4 al.3 C. civ.

[1] Art. 345 al.3 et 360 C. civ.

[1] Art. 375-6 C. civ ;

[1] Art. 1191 N.C.P.C.

[1] Les textes civilistes en matière d’assistance éducative s’appliquent à tout mineur sans distinction. Or, lorsque le mineur se trouve dans l’impossibilité de manifester une quelconque volonté en raison de son âge ou de son état, une jurisprudence constante estime qu’à défaut de discernement, l’exercice des droits du mineur revient, soit à un administrateur ad hoc, soit à un mandataire désigné par le conseil de famille.

[1] M. Enrich Mas. La protection des enfants mineurs dans le cadre de la convention européenne des droits de l’homme, analyse de jurisprudence.

[1] Soc. 12 juin 1981 : Bull. V, n. 557, p. 418.

[1] Paris, 27 sept. 1974 : Gaz. Pal. 1975, I, 285, note Viatte.

[1] M. Donnier. L’intérêt de l’enfant, D. 1959, p. 179.

[1] J. Gauthier. L’enfant, nouvelle source de droit.

[1] Doyen Carbonnier : « la présomption n’est pas si bête – sur laquelle le droit continue à se reposer largement – que l’intérêt de l’enfant coïncide avec celui des parents ; partant, que les parents en décideront ».

[1] Loi du 24 juillet 1889 relative à la déchéance de la puissance paternelle.

[1] Labrusse-Riou. Entre mal commis et mal subi : les oscillations du droit.

[1] A. C. Van Gysel. L’intérêt de l’enfant, principe général de droit, Revue générale de droit belge, 1988.

[1] Art. 60 C. civ.

[1] Art. 61 C. civ.

[1] Reims 19 juin 1979, D. 1980.I.R.130.

[1] Bourges 24 juillet 1981, Gaz. Pal. 1981.725.

[1] Lorsqu’il existe une possession d’état conforme à la reconnaissance et qui a duré plus de dix ans au moins depuis celle-ci, seules certaines personnes sont autorisées à agir dont l’enfant lui-même.

[1] Art. 6 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

[1] Art. L.211-1 al.1^er C. trav.. Ce choix est conforme à la Convention n°138 de l’Organisation Internationale du Travail en date du 26 juin 1973, ratifiée par la France en 1990.

[1] Selon les art. L.234-1 et suiv. C. trav., sont exclues les activités trop pénibles ou dangereuses pour la santé et la moralité des jeunes travailleurs de moins de dix huit ans.

[1] Par exemple, il est interdit d’employer dans les débits de boissons à consommer sur place, des femmes mineures, à l’exception de celles qui appartiennent à la famille du débitant (art. L. L.211-5 C. trav. et L 58 C. débits de boissons.

[1] Art. 443 C. civ.; art. 42 CP et 131-26 NCP.

[1] Art. 443 C. civ.

[1] Art. 131-26 NCP.

[1] Les personnes concernées sont les parents en ligne directe ainsi que leur conjoint ou leur concubin ; les frères et sœurs ainsi que leurs conjoints respectifs.

[1] Art. 434-1 NCP.

[1] Art. 434-3 NCP.

[1] Cité par C. Eliacheff. Vies privées. De l’enfant roi à l’enfant victime. Ed. Odile Jacob, janvier 1997.

[1] E. Le Roy. Anthropologie juridique de Norbert Rouland. Coll. Droit fondamental, Droit politique et théorique, PUF 1988.

[1] A. Carel. Genèse de l’intime, AFIREM, éd. Karthala, Paris 1994.

[1] « Nos maisons sont nos forteresses », affirmation de J. Carbonnier. Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, L.G.D.J. 8^ème édition, Paris 1995.

[1] Certaines dispositions ont été instituées pour éviter qu’un différend soit porté devant une instance judiciaire, lorsque les deux parents n’arrivent pas à se mettre d’accord sur les choix concernant les enfants. En cas de dissentiment, l’accord d’un seul des parents est valable comme en matière de mariage.

[1] J. Castaignède, RD 1992, 4^ème cahier.

[1] J. Carbonnier.

[1] F. Dekeuwer-Défossez.

[1] M. Santos Pais. Surveiller les droits de l’enfant. Enfance majuscule, n° 22, 04.05/95.

[1] M.-F. Lücker-Babel. Le droit de l’enfant de s’exprimer et d’être entendu, J.D.J. n° 145, mai 1995.

[1] P. Murat. Applicabilité directe de la Convention de New York : Cour de cassation contre Conseil d’Etat, J.-Cl. Droit de la famille, avril 1998, n° 56.

[1] Fonds de tiroir, éd. du Seuil.

[1] M. Rissmann. Le contradictoire en assistance éducative, J.D.J. n° 201, janvier 2001.

[1] Art. 1186 N.C.P.C.

[1] Art. 1182 C. civ.

[1] Art. 1192 N.C.P.C.