QUELLES PERSPECTIVES POUR L’AVENIR ?

La capacité actuelle du mineur repose selon 3 critères distincts : l’âge, la nature de la procédure ou le discernement.

En réponse à cette capacité « à la carte » du mineur, ne répondant à aucune logique juridique ou biologique, on peut suggérer deux remèdes diamétralement opposés mais complémentaires :

Maintenir le mécanisme de représentation – légale ou judiciaire – pour les enfants très jeunes ou en difficulté à condition de l’améliorer et de le compléter.
S’acheminer vers d’autres solutions juridiques pour les mineurs dotés de discernement.

I – Des solutions dans le cadre de l’administration « ad hoc »

Quatre textes très différents peuvent fonder la désignation d’un administrateur ad hoc. Certains, spécifiques à un domaine particulier ont une portée restreinte; les autres au contraire, de par leur portée générale, peuvent trouver application à toute situation. A situation identique, solutions plurielles.

De plus, comme l’a exprimé Madame Claire Neirinck, le droit commun accordant désormais plus d’avantages aux mineurs, il est permis « de s’interroger sur l’utilité de conserver des règles d’exception » [1].

Pour tendre à une unicité, ne peut-on dès lors envisager l’idée de ne retenir qu’un seul texte qui pourrait servir de fondement à la désignation de l’administrateur ad hoc aussi bien en matière pénale que civile ?

Reste à déterminer lequel et son contenu ?

1°) Le principe : un seul texte légal pouvant fonder la désignation d’administrateur ad hoc en toutes circonstances

Tout d’abord, la logique veut que l’on supprime les 2 textes réglant des situations particulières : 317 C.civ. relatif à l’action en désaveu de paternité et 706-50 CPP relatif à l’action civile des victimes mineures.

Ø L’article 317 du Code civil relatif à l’action en désaveu de paternité

On peut déduire du libellé de l’article 317 C. civ. que la mère se trouve systématiquement exclue de la procédure à deux titres :

- Comme représentant légal de son enfant.

- Comme partie à l’instance.

Texte datant du Code Napoléon, la désignation systématique d’un représentant judiciaire, le tuteur ad hoc, se justifiait à cette époque.

En effet, la femme mariée était juridiquement incapable. Il s’ensuivait, hormis le cas où elle était poursuivie en matière criminelle ou de police, nécessitant l’autorisation de son mari, elle ne pouvait pas de manière générale ester en justice, c’est-à-dire figurer dans un acte de procédure, qu’elle fût demanderesse ou défenderesse.

De plus, seul le père pouvait représenter son enfant en sa qualité de représentant légal.

Il n’y avait donc en ce cas d’espèce, personne pour représenter l’enfant, le mari ne pouvant être à la fois demandeur et défendeur dans cette même procédure.

Mais depuis la loi du 8 janvier 1938 qui a conféré la capacité juridique à la femme mariée et celles du 4 juin 1970 et du 23 décembre 1985 qui l’ont investie respectivement de l’autorité partagée et de l’administration légale conjointe, cette substitution systématique ne se justifie plus.

Si on compare maintenant :

- Action en désaveu de paternité par le mari (art. 317 C. civ .)

- Action en contestation de paternité du mari par la femme (art. 318 C. civ.).

On constate que la place de la mère et de l’enfant dans ces deux procédures ne sont pas identiques. En effet,

Lorsque c’est le mari qui prend l’initiative de désavouer l’enfant,

- L’action est dirigée contre l’enfant dont l’état est remis en cause. Ce dernier est impérativement partie à la procédure mais représenté par un tiers - l’administrateur ad hoc depuis 1993.

- La mère n’a pas droit au chapitre et se trouve même dépossédée de son droit légitime de défendre les intérêts de son enfant.

Lorsque c’est la mère qui conteste la filiation paternelle de son enfant :

- La désignation d’un éventuel administrateur ad hoc ne peut se fonder que sur une opposition d’intérêt entre la mère et son enfant. Ainsi, ce dernier peut se trouver exclu de la procédure.

- Au mieux, la mère est partie à la procédure comme demanderesse et conserve ses droits parentaux ; au pire elle défend uniquement ses intérêts.

La présence de ce texte d’exception pose un problème au regard des autres actions d’état.

- D’un côté, la désignation d’un administrateur ad hoc est impérative en matière de désaveu de paternité

- De l’autre, le juge des tutelles doit constater une opposition d’intérêt pour désigner un administrateur ad hoc pour toutes les autres actions remettant en cause l’état d’un mineur.

Par souci de cohérence, faut-il désigner systématiquement à l’enfant un administrateur ad hoc en toutes circonstances ?

Aussi, peut-on regretter que le législateur ne l’ait pas purement et simplement supprimé en 1993.

Au lieu de cela :

- Il a opéré une modification sémantique dont le seul intérêt est de mettre fin à une certaine jurisprudence qui désignait malencontreusement un administrateur ad hoc au lieu d’un tuteur ad hoc.

- Il a donné au mineur et au ministère public, la possibilité de solliciter la désignation d’un administrateur ad hoc. Mais cette extension était-elle vraiment opportune ?

On en doute pour deux raisons :

- En raison de l’âge de l’enfant

L’action en désaveu de paternité devant être formée dans les six mois de la

naissance de l’enfant [2], on conçoit difficilement qu’un bébé puisse solliciter la

désignation d’un représentant judiciaire ?

- La régularisation d’une procédure n’appartient nullement au Parquet ou au juge des tutelles.

La désignation d’un administrateur étant une condition de validité de cette

action, il échoit donc au demandeur à l’action, en l’occurrence le mari, de

solliciter auprès du juge des tutelles, sa désignation.

Sa suppression ne porterait donc pas à conséquence. Bien au contraire, cela permettrait d’harmoniser les conditions de désignation d’administrateur ad hoc dans les actions d’état.

Il est intéressant de souligner que le décret d’application du 16 septembre 1999 l’a d’ailleurs royalement oublié. D’où les difficultés qui risquent de surgir en pratique : la pénurie d’administrateur ad hoc en ce domaine alors qu’il est obligatoire.

Ø Le nouvel article 706-50 du Code de procédure pénale

relatif à l’action civile des victimes mineures

Ces deux dispositions pénales qui se sont succédés dans le temps ont retenu le même terme « faits », à la fois neutre et large, aux contours mal définis mais ont-ils le même contenu ?

La portée de l’article 706-50 CPP

- L’article 87-1 CPP est issu de la loi du 10 juillet 1989 relative à « la prévention des mauvais traitements à l’égard des mineurs ». En pratique, ce texte servit de fondement juridique à tous les actes de violence – physique et/ou sexuelle – commis par un ou les 2 parents sur la personne de leur enfant mineur.

- Quant au nouvel article 706-50 CPP, issu de la loi relative à « la prévention et à la répression des infractions sexuelles », il a repris le terme « faits ».

De là, on pourrait penser qu’il n’a apporté aucune modification.

Or, le législateur ne s’est pas contenté de faire renaître la disposition pénale sous un autre numéro, il ne lui a pas donné la même place dans le Code de procédure pénale.

En effet, le premier texte figurant à la section « De la constitution de partie civile et de ses effets », il posait le principe de la représentation de toute victime mineure pour que sa constitution de partie civile soit recevable.

Quant au nouveau texte, il figure sous une nouvelle rubrique intitulée « De la procédure applicable aux infractions de nature sexuelle et aux mineurs victimes ».

Certes, la référence à « mineurs victimes » permet une large interprétation.

Mais :

- D’une part, si l’on regarde le contenu du Livre IV qu’il complète, il s’agit de procédures particulières telles que les actes de terrorisme, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, les infractions commises par les personnes morales.

- D’autre part, si l’on regarde l’article 706-47 CPP qui sert de référence tout au long de ce Titre,

les infractions visées sont le viol, les agressions et atteintes sexuelles (art. 222-

23 à 222-32 ; 227-22 à 227-27).

Certes, il vise également d’autres infractions non sexuelles tels que tortures ou actes de barbarie, mais ils doivent précéder ou accompagner le meurtre ou l’assassinat du mineur. En ce cas, il ne peut y avoir désignation d’administrateur ad hoc, la victime mineure n’ayant plus la personnalité juridique.

Son libellé et sa place dans le Code ayant été modifié, ce texte va immanquablement poser des problèmes d’interprétation, savoir :

- Peut-il être utilisé pour toute forme de violence, qu’elle soit physique ou sexuelle ?

- Doit-il être réservé aux seules infractions de nature sexuelle ?

Si le magistrat opte pour la seconde interprétation, se posera pour lui un choix :

- Désigner lui-même l’administrateur ad hoc sur le fondement de l’article 388-2 C. civ.

- Demander au juge des tutelles qu’il le désigne

En fin de compte, cette loi de juin 1998 risque de ne pas mettre un terme aux divergences de conceptions concernant l’applicabilité d’un texte civil par le juge pénal.

Outre ce problème d’interprétation, l’article 706-50 comporte certaines conditions restrictives déjà contenues dans l’article 87-1 CPP, savoir :

- Application aux seules infractions positives intentionnelles

- Action civile par voie d’intervention uniquement devant une juridiction pénale.

On ne peut donc que regretter que le législateur en 1998 ne l’ait pas purement et simplement supprimé et ce, d’autant plus que l’article 388-2 C. civ., déjà applicable lorsque les conditions légales n’étaient pas réunies a une portée plus large.

Ø Reste à appréhender maintenant les 2 dispositions du Code civil

ayant une portée générale.

Entre l’article 389-3 et 388-2 du Code civil, 80 ans les séparent.

Mais l’antériorité du premier ne doit pas nous aveugler. C’est dans leur contenu qu’il faut chercher les raisons pour retenir l’un plus que l’autre.

Ils présentent tous deux des avantages et des inconvénients.

. Contrairement à l’article 388-2 C. civ. qui exige qu’une procédure soit engagée pour pouvoir désigner un administrateur ad hoc,

l’article 389-3 peut trouver application non seulement pour les actions en justice, mais également pour les actes extrajudiciaires.

De plus, ce dernier permet la désignation d’un administrateur ad hoc à tout moment de la procédure, c’est-à-dire avant qu’elle soit initiée ou durant son déroulement.

. Bien que l’article 389-3 C. civ . exige l’existence réelle et non une présomption d’opposition d’intérêt,

sa portée est cependant plus large car l’opposition d’intérêt doit exister entre l’enfant et un seul administrateur légal, non envers ses 2 représentants légaux.

Mais cet article permet d’exclure de manière abusive le second administrateur légal, notamment lorsque l’opposition d’intérêt ne concerne qu’un seul parent.

Outre le fait qu’il ait une portée plus large, on s’est satisfait pendant très longtemps de l’article 389-3 du Code civil pour régler toute situation non envisagée expressément par une disposition particulière.

Aussi, a-t-il naturellement ma préférence.

Mais pour qu’il réponde à toutes les exigences d’ordre général et que requièrent les situations particulières, il convient d’y apporter quelques modifications qui peuvent être de 2 ordres, savoir :

- son contenu

- et sa place dans le Code civil.

Ø Le contenu de l’article 389-3 du Code civil

Tout d’abord, par souci de clarté et d’efficacité, il conviendrait de :

- dissocier tout ce qui concerne la représentation du mineur, qu’elle soit légale ou judiciaire, de l’administration des biens

- en les répartissant en 2 endroits distincts du Code

Ensuite, au regard de la représentation du mineur, il convient d’arrêter des choix :

Concernant le représentant légal :

Les diverses dispositions relatives à l’administrateur ad hoc ont visé :

- tantôt l’administrateur légal,

- tantôt les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale,

- tantôt les représentants légaux.

Certains, ambigus et antinomiques (titulaires de l’exercice de l’autorité parentale) ont disparu pour renaître sous une autre forme sémantique (représentants légaux).

D’autres toujours en vigueur, sont devenus inadaptés avec l’évolution législative, comme par exemple la référence à un seul administrateur légal.

Selon l’article 389-3 du Code civil, l’opposition d’intérêt doit exister entre le mineur et son administrateur légal.

Initialement, le mineur ne pouvait selon le droit, avoir qu’un seul administrateur légal qui était principalement le père et exceptionnellement la mère [3].

La réforme du 4 juin 1970 qui remplaça la puissance paternelle par l’autorité parentale maintînt ce principe d’unicité d’administrateur légal. Ce dernier était le père en cas d’exercice conjoint de l’autorité parentale.

Or, depuis la loi du 23 décembre 1985 relative à

l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux

et des parents dans la gestion des biens de leurs enfants mineurs,

l’administration légale est confiée aux deux parents qui exercent l’autorité parentale [4].

La difficulté réside depuis cette loi aux nombreux cas comportant 2 administrateurs légaux, qui constituent d’ailleurs le principe.

Certes, l’article 372-2 du Code civil prévoit bien au profit de chaque parent une présomption d’entente parentale,

mais elle concerne exclusivement les actes usuels « de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».

Il serait judicieux que le texte retenu vise les différentes situations prévues par le Code :

- celles où un parent peut représenter seul son enfant (art. 389-4 C. civ.)

- celles où il faut l’accord des deux parents (art. 389- 5 C. civ .)

De l’administrateur légal ou du parent exerçant l’autorité parentale, qui est le plus à même à représenter son enfant, pour défendre ses intérêts patrimoniaux ou extra-patrimoniaux ?

Au regard de l’article 389 du Code civil, le choix ne semble présenter aucun intérêt, l’administration légale appartenant à celui des parents qui exerce l’autorité parentale.

Concernant le magistrat habilité à désigner l’administrateur ad hoc

Lorsque dans l’intérêt du mineur, il y a lieu à substituer ses représentants légaux, à quel magistrat peut-on confier cette lourde tâche ?

Opter pour le juge saisi de l’instance, c’est prendre le risque de limiter les désignations d’administrateur ad hoc aux seules procédures contentieuses.

Cela reviendrait également à maintenir le système actuel, c’est-à-dire à :

- donner compétence à tous les magistrats saisis d’une affaire quelle qu’elle soit : or notre but est l’unicité, non la multiplicité

- maintenir la compétence des juges répressifs : or, cette légitimité est contestée, parfois par les magistrats eux-mêmes

Cela dit, l’intervention d’un magistrat est nécessaire pour substituer les représentants légaux.

Le juge des tutelles semble le plus à même à assumer cette fonction. N’est-il pas :

- magistrat référent pour tout ce qui concerne le patrimoine de l’enfant :

Pouvant prendre à titre de sanction ou même tout simplement pour la sauvegarde du

patrimoine du mineur des mesures exceptionnelles,

mais ayant également la possibilité d’ouvrir à tout moment une tutelle

il a sans aucune hésitation compétence pour prendre des mesures moins radicales.

- organe de contrôle de la tutelle qui s’exerce à la fois sur la personne et sur les biens du mineur.

- seul à intervenir pour décider l’ouverture d’une mesure de protection à l’égard des majeurs et en assurer le suivi.

- comme l’a souligné Georges Lecompte : « juge naturel de l’opposition d’intérêt »

Il conviendrait de retenir la compétence exclusive du juge des tutelles en matière d’administration « ad hoc », étant de manière générale juge de l’incapacité et organe de contrôle de l’administration légale, qu’elle soit pure et simple ou sous contrôle judiciaire, et de la tutelle.

Concernant les modalités de saisine du juge des tutelles

Actuellement, le juge des tutelles :

- peut être saisi par voie de requête aux fins de désignation d’administrateur ad hoc

- ou le faire d’office.

Les personnes pouvant solliciter la désignation d’un administrateur ad hoc sont :

- prioritairement l’administrateur légal

- subsidiairement le ministère public et le mineur

On pourrait fort bien conserver :

- ces 2 modes de saisine

- et la liste des personnes autorisées à présenter une requête :

Le mineur étant le premier concerné par la demande

Le parquet ayant un rôle important dans la protection des intérêts du mineur et étant au centre de toutes les procédures impliquant un mineur (filiation – maltraitance )

Quant aux représentants légaux, il conviendrait que la demande émane des 2 et non plus d’un seul ou tout au moins, si la requête émane d’un seul parent, que le magistrat entende l’autre avant toute prise de décision.

Le critère de désignation

Faut-il retenir comme critère de désignation :

- l’opposition d’intérêt (389-3 et 388-2 C. civ.)

- ou la non protection complète des intérêts du mineur (706-50 CPP)

Choisir l’opposition d’intérêt comme critère de désignation, c’est prendre le risque de donner « tout pouvoir à la subjectivité du juge [5] et à l’application de ses propres paramètres socioculturels [6].

Le Doyen Carbonnier n’a-t-il pas écrit à ce propos qu’il n’existait « rien de plus fuyant, rien de plus propre à favoriser l’arbitraire judiciaire » ?.

De plus, les nombreux synonymes conférés au terme « opposition »

- antagonisme, antinomie, conflit, contradiction, défiance, désaccord, différence, discordance, dispute, dissension, divergence, incompatibilité, rivalité et véto –

entretiennent cette difficulté à cerner précisément ce qu’il faut entendre par intérêts opposés .

Dès lors, l’évaluation de l’opposition d’intérêt laisse une place importante à l’interprétation du juge, ce qui lui confère un pouvoir exorbitant pour désigner ou non un administrateur ad hoc au mineur.

Quant à « la non protection complète des intérêts du mineur », la difficulté majeure de ce critère décisionnel réside dans la présence de l’adverbe « complètement ».

Une telle formulation ne semble plus permettre la désignation d’un administrateur ad hoc lorsqu’un parent au moins représente son enfant. Par contre, elle doit être obligatoire en cas contraire.

Mais cela peut à l’occasion, se révéler contraire aux intérêts du mineur. Par exemple, en certaines situations certes rares, les parents se constituent partie civile dans leur intérêt propre et non dans celui de leur enfant.

Or, la pratique révèle que cet adverbe, loin d’ôter toute initiative au juge, lui laisse au contraire un large pouvoir d’appréciation. C’est ainsi qu’on peut lire dans une ordonnance de désignation rendue par un magistrat instructeur :

. « que même si » la mère s’est constituée partie civile,

. sa fille « ne bénéficie toujours pas de l’assistance d’un avocat » ;

. qu’il ressort « de l’expertise médico-psychologique que cette dernière souffre de l’ambivalence de sa famille par rapport aux faits dénoncés et à l’auteur »

. et éprouve « le sentiment de ne pas être suffisamment soutenue » ;

. qu’enfin, « l’évolution de sa personnalité sera affectée (…) si la position familiale ne se clarifie pas quant à l’attitude familiale face au mis en examen » [7].

En ce cas d’espèce, la seule constitution de partie civile semble insuffisante pour empêcher toute désignation d’administrateur ad hoc, encore faut-il qu’elle soit suivie d’une constitution d’avocat.

Or, n’y a-t-il pas là abus de pouvoir dans la mesure où, à la différence de l’administrateur ad hoc, l’administrateur légal n’est pas tenu de constituer avocat.

Nous avons cerné sans trop de difficultés le contenu de la disposition qui pourrait servir de fondement à la désignation d’administrateur ad hoc tant pour les affaires civiles que pénales. Mais cela est insuffisant. L’article 389-3 du Code civil qui nous a servi de modèle mérite que l’on revoie sa place dans le Code civil.

Ø La place à donner à l’article réglant la représentation du mineur

Afin d’élargir la portée de l’article 389-3 du Code civil, de le rendre applicable en toute circonstance, il conviendrait de le faire figurer au chapitre premier du Titre traitant « De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation », c’est-à-dire à la place de l’article 388-2 du Code civil.

Dans l’intérêt du mineur tout en respectant les droits des parents, on pourrait aller plus loin : repenser en profondeur le système de représentation judiciaire du mineur.

2°) Une refonte du système de représentation « ad hoc » du mineur

La représentation judiciaire ne laisse aucune place à la volonté du mineur, quel que soit son âge et sa maturité.

Par ailleurs, elle a pour effet de retirer aux deux parents le pouvoir de représenter leur enfant à l’occasion d’un acte juridique ou durant une procédure civile ou pénale.

Aussi, l’idée que je propose est de re-déterminer le pouvoir de ce représentant judiciaire vis-à-vis de ces deux protagonistes.

Ø Le mineur non émancipé

A propos des majeurs à protéger, le juge des tutelles dispose d’un choix de mesures aux conséquences juridiques variables.

Cette diversité de choix et d’effets conséquents présente l’avantage de s’adapter à toute situation particulière. Mais quelles mesures de protection retenir pour le mineur ?

La sauvegarde de justice semble inadaptée à l’espèce. D’ailleurs, l’histoire montre que seules la tutelle et la curatelle ont eu cours pour les mineurs.

Le choix entre ces deux mesures de protection doit s’opérer en fonction du critère de discernement de l’enfant, c’est-à-dire de

son aptitude à exprimer une volonté libre et consciente

et de comprendre la portée de ses choix.

Il reviendrait ainsi à l’administrateur ad hoc selon le cas,

- soit d’assister et de contrôler le mineur placé sous curatelle

- soit d’agir à la place du mineur placé sous tutelle.

Par ailleurs, on pourrait également repenser la place des parents dans la représentation judiciaire du mineur.

Ø Les représentants légaux

L’exclusion totale des parents présente des effets pervers :

- Le premier tend à l’inapplicabilité du mécanisme de représentation « ad hoc » alors que la situation l’exige, au nom de l’atteinte aux droits parentaux.

- Le second est l’obligation de recourir au mécanisme dans l’intérêt du mineur alors que les conditions ne sont pas réunies.

En effet, dans certaines situations, il n’y a pas opposition d’intérêt entre le mineur et un de ses parents mais seulement une difficulté, voire une impossibilité momentanée pour ce parent à défendre correctement les intérêts de son enfant (fait de ne pas comprendre et parler la langue française, hospitalisation, éloignement, dépression, état limite, handicap physique…).

En ce cas, le magistrat qui désigne l’administrateur ad hoc, lui demande de ne pas exclure le parent non mis en cause de la procédure mais au contraire de l’intégrer.

Il serait souhaitable d’intégrer dans notre dispositif législatif, ces expériences pratiques très positives.

Ainsi, en fonction de la situation d’espèce, on pourrait concevoir plusieurs possibilités :

- soit le ou les parents continueraient à prendre les décisions dans l’intérêt de leur enfant, mais avec l’aide et le soutien de l’administrateur ad hoc

- soit l’administrateur ad hoc arrête les choix après avoir informé et demandé l’avis du ou des parents selon le cas

- soit l’administrateur ad hoc agit seul sans avoir à solliciter une quelconque autorisation auprès des parens, ni à leur rendre compte de ses choix ou de l’évolution de la procédure.

Mettre sous curatelle ou sous tutelle les parents et l’enfant pour une procédure ou un acte particulier tout en dissociant ces deux régimes, permettrait une meilleure prise en compte des besoins respectifs de chacun des protagonistes, à savoir responsabiliser les parents tout en les contrôlant et favoriser l’autonomie des enfants matures et des adolescents.

Cela permettrait de ne pas intenter de façon arbitraire aux prérogatives des parents et considérer l’enfant comme sujet et non plus comme objet.

Ø Les modalités pratiques

Son application nécessite une double évaluation qui doit se situer à deux niveaux.

L’évaluation doit concerner :

Le mineur :

- elle se justifie dans la mesure où sa capacité d’exercice ne reposera plus sur l’existence d’un texte légal ou l’usage

- elle portera sur ses capacités mentales, psychologiques et physiques

Les parents :

- elle portera sur l’aptitude des parents à défendre les intérêts de leur enfant.

Ensuite, pour être efficace et adapté, le système doit être évolutif.

Il convient donc d’effectuer :

- une évaluation initiale lors de la désignation de l’administrateur ad hoc

- d’autres, régulières et continues

. Une procédure, pénale ou civile, s’étendant généralement sur plusieurs années, l’enfant a donc le temps d’acquérir une certaine maturité. Aussi, sa mise sous tutelle peut devenir inadaptée au fil des ans.

De même, il peut arriver des accidents de parcours. Un jeune mis sous curatelle peut avoir besoin d’une mesure de protection plus profonde à un moment de sa vie qui justifierait sa mise sous tutelle.

. En ce qui concerne les représentants légaux, leur attitude au cours de la procédure peut évoluer. Ambivalents ou cherchant à préserver leurs propres intérêts à un moment donné, ils peuvent cependant se ressaisir par la suite.

Avec le système actuel, leur changement ne peut être pris en compte. Dès lors qu’un administrateur ad hoc est désigné, ils se retrouvent exclus pour la durée de la procédure.

Cette évaluation permettrait de remédier à ce problème. A tout moment, leur sincérité dans la défense des droits de leur enfant serait vérifiée.

Ø Les limites et réserves

. On peut concevoir sans difficultés que la fonction de l’administrateur ad hoc peut être :

- d’assister ou de représenter le mineur

- en excluant les parents de la représentation

Car il reviendra respectivement au mineur et à l’administrateur ad hoc d’émettre la volonté à l’origine de l’acte juridique.

. Par contre, il est difficile de retenir l’idée qu’il pourra :

- à la fois assister le mineur et les parents

- ou représenter le mineur en assistant les parents

Car se posera là la question de l’auteur de la volonté :

- le mineur

- ou les représentants légaux.

. A-t-on les moyens de mettre en œuvre cette idée fort novatrice quand aux dires de certains auteurs,

« c’est tout l’appareil judiciaire qui est laissé à « l’abandon » ?

S’il « est bien joli de manier des concepts élégants », « avec un budget de la justice qui représente 1,5 % du budget de l’Etat, nous savons où nous allons : nulle part » [8].

. Par ailleurs, est-il raisonnable de vouloir appliquer le dispositif de protection des majeurs à la représentation « ad hoc » des mineurs, alors que le rapport d’enquête effectué entre février et juin 1998 mentionne que ce dispositif est devenu anarchique, savoir :

- la subsidiarité de la tutelle par rapport aux autres mesures de protection n’est plus respectée

- le niveau d’intervention du juge des tutelles varie du tout au tout selon les tribunaux et parfois d’une mesure à l’autre

- la durée des mesures n’est pas surveillée

Bien que cette proposition soit révolutionnaire car modifiant le fondement même de l’incapacité du mineur et ses applications :

- Le principe ne serait plus l’incapacité d’exercice

- Mais ce ne serait pas non plus la capacité d’exercice.

Ne risquons-nous pas, en voulant soustraire le mineur de l’arbitraire de la loi, de le faire tomber sous l’arbitraire du juge ? Là, est un autre débat.

II – Des solutions de substitution

Là, on quitte le système de représentation. Plus question de faire intervenir ce tiers qu’est l’administrateur ad hoc.

Deux pistes complètement différentes peuvent être proposées, tendant à la substitution du mécanisme de représentation « ad hoc » :

- L’une consiste à prendre en considération la nature du conflit qui oppose 2 ou plusieurs membres d’une famille dont l’un au moins est un mineur, ce qui revient à proposer un autre mode de règlement du conflit familial, non judiciaire, tel que la médiation.

- L’autre consiste à favoriser l’exercice direct des droits par le mineur lui-même, en modifiant le droit des incapacités.

Le problème sera de déterminer dans l’un et l’autre cas, jusqu’où on peut aller pour que cette modification ne se retourne pas contre le mineur.

Il y aura donc un équilibre à rechercher pour que la protection de ses intérêts à laquelle il a droit soit toujours maintenue.

1°) La médiation

La justice est actuellement décriée à plus d’un titre. Jugée lente, bureaucratique et destructrice, le législateur a recherché des voies parallèles pour désencombrer les tribunaux et répondre à l’aspiration générale d’une « Justice plus humaine, plus consensuelle, qui saurait mieux pacifier les tensions sociales, familiales ou personnelles » [9].

Ainsi, lorsqu’un conflit existe, il y a deux manières de le résoudre :

- a priori en faisant appel au juge pour trancher le litige. La décision judiciaire qui en est le terme ordinaire s’impose aux parties. La solution n’est donc pas consentie mais subie.

- éventuellement et parallèlement par un consensus recherché et voulu par les parties. Le processus débouche sur une « transaction ».

Cette forme de justice dite « négociée » est qualifiée d’alternative à la justice traditionnelle.

Cette dernière connaît un engouement à l’étranger comme en France. Décriée par certains au début, elle est désormais encensée dans les discours et la littérature.

Il y aurait même consensus pour « penser que tous les conflits ne peuvent – et ne doivent – être réglés par la justice », car le « recours à l’institution judiciaire n’est pas toujours le mode de résolution des conflits qui apparaît le plus approprié », notamment lorsqu’il s’agit d’un contentieux familial.

Au regard du lien particulier qui unit l’enfant à ses parents, cette forme de justice tendant à préserver les relations futures, ne serait-elle pas en effet la forme la plus appropriée pour régler un litige existant entre eux ?

La problématique est de voir si la médiation :

- est envisageable dans son principe en toute circonstance

- et de déterminer la place du mineur dans la résolution négociée du conflit.

Ø La médiation pénale

L’article 41 du Code de procédure pénale énumère les diverses attributions qui sont offertes au procureur de la République, chaque fois qu’il est saisi d’une plainte.

La loi du 4 janvier 1993 lui a conféré entre autre, la possibilité de recourir à la médiation.

Cette disposition a par son libellé une portée générale. Le recours à la médiation n’est pas limité à certaines infractions pénales. Le type d’infractions concernées est de la seule décision du Parquet [10].

Dès lors, toute infraction pénale peut faire l’objet d’une médiation et le procureur de la République dispose d’un large pouvoir discrétionnaire en la matière pour y recourir ou non.

Ainsi, lorsque ce magistrat est saisi d’une plainte, il dispose d’une grande liberté quant au choix du traitement judiciaire. Il peut recourir à la médiation avant de classer sans suite ou poursuivre l’auteur de l’infraction.

Son choix doit être guidé par des objectifs à atteindre : la réparation du dommage causé à la victime, l’apaisement social et le reclassement de l’auteur.

Ce que vise la médiation, outre l’indemnisation de la victime, c’est une modification durable du comportement des parties afin de prévenir la réitération des mêmes faits pour les mêmes causes [11].

Les limites à la médiation pénale

Cependant, ce pouvoir décisionnel est limité, le magistrat devant impérativement obtenir le consentement des « parties » au litige, donc du mineur si l’on entend ce terme comme protagoniste à un litige, à un conflit.

Consentir suppose que les enfants aient une maturité suffisante pour comprendre ce qui leur est proposé et les conséquences de leur position.

Aussi, le texte ne prévoyant aucune dérogation, la médiation pénale est inapplicable aux très jeunes enfants.

. A ces limites tenant à la qualité d’une des parties, il existe celles liées à la nature de l’infraction.

Les faits qui peuvent donner lieu à représentation « ad hoc » du mineur sont la maltraitance physique et/ou les agressions sexuelles.

Les positions sont réservées en cas d’inceste qui se définit par la confusion de place, de génération.

Or, « Juger, c’est à la fois séparer et rendre cohérent » [12]. En disant ce qui est permis et ce qui est interdit, le juge contribue à créer l’identité de chacun dans le groupe familial.

Ainsi, cette fonction symbolique qui est attribuée à la justice de tenter d’opérer une conciliation entre individualité et socialité, paraît en l’espèce être le seul moyen d’y parvenir.

Ce qui a contrario a pour conséquence de réduire considérablement le champ d’application de la médiation pénale comme solution de substitution à l’administration « ad hoc ».

Ø La médiation familiale

La médiation familiale est avant tout une méthode de résolution de conflit à l’occasion d’un divorce ou d’une séparation.

Les litiges traduisent un problème de communication entre les parents, n’arrivant pas à s’accorder sur des points qui les concernent personnellement et qui concernent leurs enfant.

L’intervention d’un tiers laisse intact le caractère volontaire de cette mesure car elle n’est pas imposée et ce sont les parties elles-mêmes qui, ensembles, trouvent des solutions et arrêtent leurs choix.

La médiation familiale s’insère parfaitement dans l’évolution du droit de la famille qui tend à privilégier « la volonté individuelle et l’accord des parties en cas de conflits » [13].

Or, dans la médiation familiale actuelle, l’enfant est objet du conflit.

C’est à son propos concernant le droit de visite et d’hébergement, le montant de la pension alimentaire qu’un conflit existe.

Il est également exclu du processus de négociation. Les deux seules parties sont les parents.

Certes, la médiation familiale tient compte des besoins de chacun, mais c’est de manière indirecte que les besoins de l’enfant seront pris en compte : à partir des responsabilités parentales.

A la phase de recherche de solutions, ce sont les parents qui définissent les besoins de leur enfant et arrêtent les décisions relatives à l’enfant.

Ce n’est qu’à ce moment que l’enfant sera invité à se joindre à un des entretiens.

Les plus grands seulement pourront indiquer leurs choix concernant leurs loisirs et leurs besoins.

Cette expression est cependant tardive dans l’élaboration du projet parental et rien ne dit qu’elle soit prise en compte.

Pour certains auteurs, la finalité de cette « présence » serait double [14] :

- l’enfant est objet d’observation en ce sens que le médiateur tentera de repérer chez lui d’éventuels troubles du comportement

- il est aussi sujet d’évaluation car il pourra vérifier ainsi l’accord de ses deux parents en ce qui le concerne

Ainsi, la médiation familiale telle qu’elle est conçue actuellement s’est spécialisée dans le cadre du divorce, de la séparation, ce qui ne correspond pas au champ d’intervention de l’administrateur ad hoc.

De plus, l’enfant n’est en aucun cas acteur dans ce processus. Il ne l’est pas non plus lorsqu’il est représenté.

De là, faut-il étendre le champ de la médiation familiale au contentieux concernant la filiation d’un enfant et considérer l’enfant comme partie au processus ?

Certains auteurs émettent de « sérieuses réserves » quant à l’utilisation de la médiation, dans la mesure où elle suppose un équilibre des forces en présence, et où l’enfant risque de se trouver très fortement défavorisé de ce point de vue » [15].

La protection des intérêts des plus faibles nécessiterait donc le maintien de la résolution du conflit par voie judiciaire, sur un mode autoritaire.

La norme doit en ce cas prévaloir sur l’équité.

D’autres solutions consistent à conférer à certains mineurs, une plus large autonomie.

2°) La capacité élargie du mineur

Ne pas faire intervenir un mineur en personne tant qu’il est incapable de comprendre la portée de ce qu’il fait est un choix sain et sensé qu’il convient de conserver.

Mais il ne se justifie plus en certaines circonstances, notamment lorsque ce mineur est parvenu à un âge proche de la majorité.

Aussi, certains réclament une réforme de l’émancipation.

Ø Une réforme de l’émancipation

· Les conditions de mise en œuvre

Actuellement, le mineur est dépendant :

- du bon vouloir des parents pour initier la procédure ou l’autoriser en cas de mariage

- et du pouvoir d’appréciation du juge des tutelles

- et éventuellement du juge des enfants pour son prononcé

Sa seule participation réside :

- pour tout mineur à donner son avis

- pour le mineur placé sous tutelle à obliger le juge des tutelles à convoquer le conseil pour délibérer sur l’émancipation.

Plusieurs pistes peuvent être explorées :

- un mineur de seize ans devrait pouvoir demander son émancipation au juge des tutelles, au même titre que ses parents ou son tuteur

- lorsque la demande émane des parents ou du tuteur, son consentement devrait être requis, comme en matière d’adoption ou de changement de nom.

Une telle exigence s’impose au regard des conséquences pour le mineur. Il ne faut pas que l’émancipation ait pour finalité d’exonérer les parents de leurs responsabilités mais qu’elle soit conforme à l’intérêt du mineur.

Or, certains objecteront à juste titre que le juge des tutelles a obligation d’exercer ce contrôle de la motivation des parents : il doit exister de « justes motifs ».

- conférer aux mineurs parents non mariés l’émancipation car bien que titulaires de l’autorité parentale sur leur enfant, ils sont eux-mêmes soumis à l’autorité de leurs propres parents.

Cela consisterait en fait à ajouter une autre cause d’émancipation, la maternité ou/et la

paternité.

· Les effets de l’émancipation

L’émancipation mettant fin à l’autorité parentale, le mineur émancipé recouvre son indépendance quant à sa personne.

Cependant, sa capacité n’est pas complète.

Pour tout ce qui touche à son mariage et à son adoption, il continue de relever des règles applicables au mineur non émancipé.

Dans le domaine des biens, l’article 481 du Code civil lui donne la pleine capacité civile.

Toutefois, là aussi, sa capacité est limitée : l’article 487 du Code civil lui interdit d’être commerçant.

Une des propositions seraient d’accorder la pleine capacité au « majeur émancipé ».

Certains auteurs proposent une émancipation partielle, afin de tenir compte des besoins et de la maturité du jeune [16].

Ainsi, le juge des tutelles pourrait :

- soit préciser les actes permis

- soit donner au jeune une capacité générale limitée par quelques exclusions

Ø L’institution d’une pré-majorité

Le droit positif ne connaît pas la « pré-majorité » en tant que principe général.

Quel âge faut-il retenir et quel contenu faut-il lui donner ?

· Le seuil d’âge

Le législateur a déjà retenu le critère de l’âge en de nombreuses occasions pour fonder des dispositions particulières.

Cependant, cet âge varie selon le domaine concerné.

. En matière civile, c’est celui de 16 ans qui est par principe retenu.

- demande d’émancipation

- fin de la scolarité obligatoire

- début d’une activité professionnelle : contrat de travail – disposer librement de ses revenus

- fin de la jouissance légale des parents (art. 384-1° C. civ.)

- démarches concernant sa nationalité

. En matière pénale, ce sont deux autres âges qui sont pris en considération mais chaque Code a le sien.

Code pénal : 15 ans

- comme élément constitutif de l’infraction

- comme élément d’appréciation du quantum de la peine

- obligation de signaler une infraction criminelle pour certains membres de la famille (art. 434-1 al. 2 NCP)

Code de procédure pénale : 13 ans

La difficulté réside à trouver un âge qui prenne en compte leur finalité respective ainsi que la maturité du mineur.

L’âge de 13 ans concerne l’enfance délinquante. Il a pour objet de délimiter l’irresponsabilité pénale, c’est-à-dire de soustraire les enfants très jeunes aux poursuites pénales et de leur conférer des droits procéduraux spécifiques.

C’est donc dans un but protecteur qu’un âge aussi bas a été retenu en ce domaine.

Une pré-majorité à 13 ans semble difficilement envisageable.

Quant aux deux autres seuils 15 et 16 ans, le choix est difficile par le faible écart qui les sépare.

Le législateur a estimé qu’en dessous de 15 ans, un enfant était plus vulnérable donc méritait une protection particulière.

Mais cela ne veut pas dire pour autant que ceux qui ont plus de 15 ans auront la force et la maturité suffisantes pour se protéger eux-mêmes, voire même d’agir en justice.

Quant à la pré-majorité à 16 ans, elle serait conforme aux règles existantes en matière de capacité.

C’est celui qui est généralement avancé par les auteurs et c’est celui qui a ma préférence.

· Le contenu de la pré-majorité

Quelle capacité reconnaître au pré-majeur :

- pleine et entière comme celle de l’adulte

- réduite comme celle du mineur émancipé

- présentant la forme de l’assistance du majeur sous curatelle

- une capacité sous surveillance : il s’agirait de permettre au jeune de plus de 16 ans de décider librement de tout ce qui le concerne mais les parents conserveraient un droit d’opposition qu’ils pourraient utiliser s’ils estiment que le choix de leur enfant peut lui être préjudiciable.

Ø L’extension des capacités légales

Pour des domaines bien particuliers, des textes légaux reconnaissent expressément au mineur, une capacité à agir. Ce n’est pas la notion de discernement qui est pris en compte mais la nature de la procédure.

Ainsi, ces textes sont applicables à tout enfant, dès lors qu’il entre dans une catégorie bien déterminée.

Actuellement, 2 catégories d’enfants bénéficient de ces capacités spéciales :

- le mineur délinquant : celui qui ayant commis une infraction fait l’objet de poursuites pénales

- le mineur en danger au sens de l’article 375 C. civ.

Deux solutions peuvent être préconisées :

- soit, conférer à d’autres enfants cette capacité déjà reconnue à certains en vertu de textes spéciaux

- soit étendre la capacité à tous les enfants sans distinction par un texte général

Avec la première proposition, on élargit seulement le domaine des capacités spéciales sans toucher au principe général de l’incapacité qui reste la règle.

Avec la seconde proposition, la capacité devient la règle comme pour les majeurs ;

Mais dans l’un et l’autre cas, on se heurtera à une difficulté pratique lorsqu’il s’agira d’un mineur privé de discernement.

En ce cas, il conviendra d’appliquer le régime de protection des majeurs selon les mêmes modalités.

En conclusion,

La représentation judiciaire du mineur est un thème qui suscite beaucoup de questionnements au regard de la place à lui accorder dans une procédure familiale.

Mais quoi que l’on propose pour améliorer le système en place ou pour le remplacer, nous renvoie immanquablement à d’autres interrogations.

Toujours est-il que le mécanisme de représentation ne doit jamais être considéré comme une fin en soi, mais comme un moyen.

De la conception que l’on en a,

soit on recherchera à pérenniser coûte que coûte un système inadapté,

soit on prendra la peine de s’intéresser à l’enfant pour trouver ce qui lui convient vraiment.

Dans la première situation, cela revient à obliger l’enfant à porter un vêtement qui ne lui va pas ou plus ; dans la seconde situation à prendre ses mensurations pour lui confectionner un vêtement adapté à sa morphologie (taille).

QUELLES PERSPECTIVES POUR L’AVENIR ?

La représentation du mineur est liée à son statut juridique à laquelle elle supplée. Mais nous avons vu que son incapacité d’exercice fluctue sans logique apparente.

Pour certaines procédures (délinquance juvénile, assistance éducative, Cour européenne des droits de l’homme), tout mineur non émancipé, quel que soit son âge, quelle que soit sa maturité, peut exercer seul ses droits. Là, le droit ne distingue pas le très jeune enfant de l’adolescent, voire du pré-majeur.
Contrairement au majeur nécessitant une mesure de protection, le droit n’a pas prévu de mesures intermédiaires entre l’exercice direct et la représentation.

Quant à la représentation judiciaire du mineur par un administrateur ad hoc, elle se révèle être un système incohérent, confus et propice aux abus en raison :

· D’une législation pléthorique et incohérente qui n’a pas su harmoniser le droit commun et les règles d’exception : le fait est que traditionnellement, le champ d’intervention de l’administrateur ad hoc est la protection des intérêts patrimoniaux du mineur. Or, nous assistons depuis 1989 à une prééminence de la protection du mineur maltraité, voire du mineur abusé sexuellement depuis 1998. C’est pour ces enfants victimes que le législateur a remanié le Code civil en 1993.

· Des zones de non-droit. : le décret du 16 septembre 1999 n’a comblé qu’en partie seulement l’absence de statut juridique et économique de l’administrateur ad hoc.

De l’exclusion radicale du représentant légal non impliqué dans la procédure.

La représentation du mineur est liée à son statut juridique à laquelle elle supplée. Mais nous avons vu que son incapacité fluctue sans logique apparente. L’enfant en danger a la capacité d’agir devant le juge des enfants. L’enfant délinquant a également la capacité de se défendre devant la juridiction pénale qui va le juger. Tout mineur peut revendiquer le respect de ses droits devant la Cour européenne des droits de l’homme. Mais la capacité d’exercice est refusée à l’enfant maltraité, à l’enfant abandonné, à l’enfant dont on remet en cause sa filiation, ce qui les oblige à se faire représenter pour exercer leurs droits.

Capacité et incapacité du mineur non émancipé dépendent donc de la catégorie à laquelle il appartient.

Par ailleurs, lorsque le mineur n’est pas autorisé à agir personnellement, le législateur n’a pas prévu de mesures intermédiaires entre l’exercice direct et la représentation. Cette incapacité d’exercice prévue de manière générale par la loi en certaines circonstances est somme toute arbitraire puisqu’elle ne distingue pas le très jeune enfant de l’adolescent, voire du pré-majeur.

Ainsi, le bilan que l’on peut faite du régime de l’incapacité du mineur non émancipé est négatif, car incohérent, inadapté et discriminatoire.

L’évaluation du mécanisme de représentation « ad hoc » du mineur n’est pas meilleure. La législation en vigueur étant pléthorique et le fruit de divers compromis, elle s’avère en fait incohérente, confuse et propice aux abus.

Par ailleurs, la désignation d’un administrateur ad hoc a pour conséquence juridique d’exclure le représentant légal ou les deux d’une procédure déterminée. Or, leur exclusion radicale ne se justifie pas toujours en pratique.

Deux remèdes diamétralement opposés mais complémentaires peuvent être proposés pour résoudre ces difficultés de fond.

Si on estime que le système doit être maintenu car il présente un intérêt réel ne serait-ce pour les enfants très jeunes ou en difficultés, il convient en ce cas de l’améliorer et de le compléter.

Si on estime par ailleurs que ce système est inadapté aux mineurs dotés de discernement, c’est vers d’autres solutions juridiques qu’il faudrait s’acheminer.

I – Des solutions dans le cadre de l’administration « ad hoc »

Le dispositif législatif est dual : le domaine pénal d’un côté, le domaine civil de l’autre.

L’idée d’instituer un système dual et de le maintenir n’a pas résisté à la pratique et aux diverses réformes législatives. De plus, on peut déplorer l’incohérence législative qui n’a pas su harmoniser le droit commun et les règles d’exception ». Le droit commun accordant désormais plus d’avantages aux mineurs, il est permis comme l’a souligné Claire Neirinck, « de s’interroger sur l’utilité de conserver des règles d’exception » [17].

Quatre textes très différents peuvent fonder la désignation d’un administrateur ad hoc. Certains, spécifiques à un domaine particulier ont une portée restreinte (317 C.civ. – 706-50 CPP); les autres au contraire, de par leur portée générale, peuvent trouver application à toute situation (389-3 et 388-2 C. civ.).

La coexistence de ces textes généraux et d’exception entraîne d’autres conséquences telles que la diversité des voies de recours et la variabilité du contenu du mandat. A situation identique, solutions plurielles. Ne peut-on dès lors envisager l’idée de ne retenir qu’un seul texte qui pourrait fonder la désignation de l’administrateur ad hoc aussi bien en matière pénale que civile ? Reste à déterminer lequel et son contenu ?

Ø En ce qui concerne le désaveu de paternité, on peut déduire du libellé de l’article 317 du Code civil que la mère se trouve systématiquement exclue comme représentant légal de son enfant et comme partie à l’instance. Le désaveu de paternité est une action réservée au mari, tant qu’il est vivant. L’action est dirigée contre l’enfant dont l’état est remis en cause. Il est impérativement partie à la procédure mais représenté par un tiers, l’administrateur ad hoc depuis 1993. par contre, lorsque sa filiation légitime est contestée par sa mère, la représentation de l’enfant par un tiers n’est pas expressément prévue. En ce cas, la mère est non seulement partie à la procédure comme demanderesse mais également la désignation d’un éventuel administrateur ad hoc ne peut se fonder que sur une opposition d’intérêt. Pourtant, il s’agit dans les deux cas d’un enfant né probablement d’un adultère. Mais dans le premier cas, lorsque le mari prend l’initiative de désavouer l’enfant, la mère n’a pas droit au chapitre et se trouve même dépossésée de son droit légitime de défendre les intérêts de son enfant. Elle est doublement exclue de la procédure. Et dans le deuxième cas, lorsqu’elle conteste la filiation paternelle de son enfant, elle conserve tous ses droits. L’enfant est alors exclu de la procédure.

La présence de cet article 317 du Code civil pose un problème au regard des autres actions d’état.

En matière de désaveu de paternité, la désignation d’un administrateur ad hoc est une condition de validité de cette action. En effet, dans la mesure où l’article 317 du Code civil exige la présence de ce tiers, l’absence de désignation peut fort bien constituer une irrégularité sanctionnée par une fin de non recevoir. Rien de tel n’est exigé dans les autres procédures remettant en cause la filiation d’un enfant. Là, la désignation d’un administrateur ad hoc repose sur le critère de l’opposition d’intérêt.

Aussi, par souci de cohérence, faut-il désigner systématiquement à l’enfant un administrateur ad hoc dans toutes les actions remettant en cause sa filiation ?

Il ne faut pas perdre de vue que l’action en désaveu de paternité qui visait la protection de la famille légitime date du Code Napoléon. La désignation systématique d’un représentant judiciaire, le tuteur ad hoc, se justifiait à cette époque. En effet, la femme mariée était juridiquement incapable. Il s’ensuivait, hormis le cas où elle était poursuivie en matière criminelle ou de police, nécessitant l’autorisation de son mari, elle ne pouvait pas de manière générale ester en justice, c’est-à-dire figurer dans un acte de procédure, qu’elle fût demanderesse ou défenderesse. De plus, seul le père pouvait représenter son enfant en sa qualité de représentant légal. Il n’y avait donc en ce cas d’espèce, personne pour représenter l’enfant, le mari ne pouvant être à la fois demandeur et défendeur dans cette même procédure. Mais depuis la loi du 8 janvier 1938 qui a conféré la capacité juridique à la femme mariée et celles du 4 juin 1970 et du 23 décembre 1985 qui l’ont investie respectivement de l’autorité partagée et de l’administration légale conjointe, cette substitution systématique ne se justifie plus.

Aussi, peut-on regretter que le législateur en 1993 ne l’ait pas purement et simplement supprimé. Au lieu de cela, il a opéré une modification sémantique dont le seul intérêt est de mettre fin à une jurisprudence qui désignait malencontreusement un administrateur ad hoc au lieu d’un tuteur ad hoc. Par ailleurs, on peut se demander si la référence à l’article 389-3 concernant les modalités de désignation est opportune. En effet, pour être recevable, l’action en désaveu de paternité doit être engagée dans les six mois qui suivent la naissance de l’enfant [18]. Comment en ce cas, un bébé peut solliciter la désignation d’un représentant judiciaire ?

Par ailleurs, la désignation d’un administrateur est comme on l’a vu, une condition nécessaire à cette action. Il échoit donc au demandeur à l’action, en l’occurrence le mari, de solliciter auprès du juge des tutelles, la désignation de cet administrateur ad hoc. Il n’appartient nullement au Parquet ou au juge des tutelles de procéder à une régularisation de la procédure.

Sa suppression ne porterait donc pas à conséquence. Bien au contraire, cela permettrait d’harmoniser les conditions de désignation d’administrateur ad hoc dans les actions d’état.

Le décret d’application du 16 septembre 1999 l’a d’ailleurs royalement oublié.

Ø En ce qui concerne le nouvel article 706-50 CPP, il n’est pas sans susciter quelque interrogation, notamment quant à sa portée.

La réforme pénale de juin 1998 avait pour finalité d’assurer une meilleure représentation en justice des victimes mineures. Aussi, le législateur a abrogé l’article 87-1 CPP et lui a substitué l’article 706-50 CPP. Ces deux dispositions pénales qui se sont succédés dans le temps ont retenu le même terme « faits », à la fois neutre et large, aux contours mal définis mais ont-ils le même contenu ?

L’article 87-1 CPP est issu de la loi du 10 juillet 1989 relative à « la prévention des mauvais traitements à l’égard des mineurs». Cette disposition pénale contient 3 paramètres : l’infraction, la victime et le lien particulier qui unit l’auteur à sa victime. De là, le texte englobe tous les actes de violence – physique et/ou sexuelle – commis par un ou les 2 parents sur la personne de leur enfant mineur.

Quant au nouvel article 706-50 CPP, issu de la loi relative à « la prévention et à la répression des infractions sexuelles », il a repris le terme « faits ». De là, on pourrait penser qu’il n’a apporté aucune modification. Or, le législateur ne s’est pas contenté de faire renaître la disposition pénale sous un autre numéro, il ne lui a pas donné la même place dans le Code de procédure pénale. En effet, le premier texte figurait à la section « De la constitution de partie civile et de ses effets ». Inséré entre deux dispositions concernant l’action civile, cette disposition posait le principe de la représentation de toute victime mineure pour que sa constitution de partie civile soit recevable. Quant au nouveau texte, il figure sous une nouvelle rubrique intitulée « De la procédure applicable aux infractions de nature sexuelle et de la protection des mineurs victimes ». Si l’on regarde le contenu du Livre IV qu’il complète, il s’agit de procédures particulières telles que les actes de terrorisme, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, les infractions commises par les personnes morales. Le décret du 16 septembre 1999 a modifié la fin de l’intitulé du Titre XIX : après la référence aux infractions de nature sexuelles, il est fait mention des « mineurs victimes », termes beaucoup plus généraux. Mais si l’on se réfère à l’article 706-47 CPP qui sert de référence tout au long de ce Titre, les infractions visées sont le viol, les agressions et atteintes sexuelles (art. 222-23 à 222-32 ; 227-22 à 227-27). Certes, il vise également d’autres infractions non sexuelles tels que tortures ou actes de barbarie, mais ils doivent précéder ou accompagner le meurtre ou l’assassinat du mineur. En ce cas, il ne peut y avoir désignation d’administrateur ad hoc, la victime mineure n’ayant plus la personnalité juridique. Si l’on avait encore quelque doute sur la portée limitée de cette disposition, une circulaire du ministère de la justice la balaie [19]

mais en modifiant et son libellé et sa place dans le Code, il oblige dorénavant à préciser la qualification des « faits » pouvant donner lieu à désignation d’administrateur ad hoc.

On ne peut donc que regretter que le législateur en 1998 ne l’ait pas purement et simplement supprimé. Les raisons ne manquent pas. Tout d’abord, pour les raisons que l’ont vient d’évoquer, il va immanquablement poser des problèmes d’application quant à la qualification juridique des « faits ». Sa portée dépendra donc de l’interprétation qu’en feront les juges pénaux.. Ensuite, il a maintenu son application aux seules infractions positives intentionnelles et à l’action civile par voie d’intervention devant une juridiction pénale. Au regard des textes civils qui ont servi de fondement à la désignation d’un administrateur ad hoc lorsque les conditions légales n’étaient pas réunies, sa portée est donc limitée.

[1] Les petites Affiches, 3 mai 1995, p.80.

[2] Lorsque le mari se trouve sur les lieux sinon dans les 6 mois de son retour ou qui suivent la découverte de la fraude, si la naissance de l’enfant lui avait été cachée (art. 316 C. civ.)

[3] En effet, le principe était que durant le mariage, le père était seul habilité à gérer le patrimoine de ses enfants mineurs (art. 389 C. civ.). En cas de déchéance du père et en cas de divorce ou de séparation de corps, l’administration légale était confiée de plein droit à la mère légitime si elle avait la garde de ses enfants (P. Salvage-Gerest, Tutelle, Administration légale pure et simple, J.-Cl. civ. n°3.

[4] Art. 382, 383 et 389 C. civ.

[5] D. Bellot. In Enfances et violences.

[6] J. Bigot. L’accès au droit du mineur, Les petites Affiches, 3 mai 1995, n° 53.

[7] Ord. JI Bourgoin-Jallieu, 6 juillet 1989.

[8] G. Christol, cité par J. Vachon. Faut-il toujours un avocat pour l’enfant ? ASH n° 2076, 19 juin 1998, p. 20.

[9] Propos tenu par le président G. Pluyette, lors de la rentrée solennelle de la Cour de Paris. In P. Catala, p. 3.

[10] Cependant, il est à noter que les infractions citées dans Les fiches de la justice, pouvant faire l’objet d’une médiation préalable ne sont pas des infractions graves : violences légères, vols, escroqueries mineures, non-paiement de pensions alimentaires, non-représentation d’enfants, dégradations volontaires, menaces, injures, délits de fuite, usage simple de stupéfiants…

[11] La médiation pénale. Les fiches de la justice, plaquette éditée par le Service de l’information et de la communication du Ministère de la Justice.

[12] B. Cathala, p. 35

[13] B. Barthelet. L’évolution du droit de la famille et l’émergence de la médiation familiale. Institut des Sciences de la Famille, Université Catholique de Lyon, p. 2.

[14] J. Dahan

[15] L. Pettiti. Le projet de convention européenne sur l’exercice des droits des enfants. Les Petites Affiches.

[16] C . Dubosq.

[17] Les petites Affiches, 3 mai 1995, p.80.

[18] Lorsque le mari se trouve sur les lieux sinon dans les 6 mois de son retour ou qui suivent la découverte de la fraude, si la naissance de l’enfant lui avait été cachée (art. 316 C. civ.)

[19] Crim. 99-4 / F1 – 20.04.1999, réf. SDPGI n° 1371-25.