Une
certaine éthique de la représentation « ad hoc »
de
l’enfant victime
Ø
Je remercie vivement Enfance et Partage de me donner
l’occasion de parler d’un sujet qui me tient
particulièrement à cœur : l’exercice des
droits des enfants victimes par un administrateur ad hoc.
L’administrateur
ad hoc est une personne – physique ou morale -, désignée
par un magistrat, qui se substitue aux parents pour exercer les
droits de leur enfant mineur non émancipé, en son nom et à sa
place et dans la limite de la mission qui lui est confiée.
Je
connais bien ce personnage qui est encore méconnu
aujourd’hui, par nombre de professionnels alors que son
intervention auprès des enfants victimes datent de juillet 1989,
soit il y a plus de 18 ans.
En effet,
non seulement j’exerce des mandats judiciaires en qualité
d’administrateur ad hoc depuis son entrée dans le Code de
procédure pénale, mais j’en ai fait l’objet de mon
sujet de thèse.
Cela étant,
affirmer que l’enfant a des droits n’est pas suffisant
si on ne lui permet pas de les exercer effectivement, en
particulier dans les procédures familiales qui
l’intéressent.
De manière générale, toute personne
peut saisir la justice pour revendiquer un droit ou demander
réparation du préjudice subi. Mais pour l’enfant victime,
considéré comme incapable en droit français, un régime
particulier de protection lui est imposé en raison de son
immaturité physique et intellectuelle. Ainsi, jusqu’à sa
majorité, s’il n’est pas émancipé, une personne
majeure doit le représenter pour agir en son nom.
Les père et
mère étant les protecteurs naturels de leur enfant, ce rôle
leur est dévolu en priorité. Et lorsque l’enfant est
victime de maltraitance physique et/ou sexuelle de la part de
ceux qui doivent le protéger ou lorsque de manière générale,
il y a conflit d’intérêt entre l’enfant et ses
parents, le législateur a prévu le recours à un tiers,
qu’est l’administrateur ad hoc.
Mais au regard
de cette technique juridique, deux considérations sont
prises en compte: la nature particulière de ces êtres humains
et l’autorité parentale.
Le
premier point renvoie à la définition de l’enfant,
question qui est au centre des débats sur l’exercice des
droits de l’enfant. Il apparaît indubitable que la
représentation que se fait l’adulte de l’enfant en
tant que personne humaine influe largement sur la manière dont
le droit le considère et sur la place que chacun est prêt à
lui accorder sur la scène judiciaire.
La
seconde interférence est l’autorité parentale qui, à
juste titre, fait l’objet de sollicitudes, tant du
législateur que des praticiens.
Ainsi,
le concept d’enfance et l’autorité parentale se
trouvent au centre de toutes les décisions :
-
du législateur lorsqu’il légifère sur
l’administration « ad hoc »
-
du magistrat lorsque se pose pour lui l’opportunité de
désigner un administrateur ad hoc à l’enfant
-
et également de l’administrateur ad hoc lui-même pour
déterminer les modalités pratiques de sa mission.
Je vais
donc développer ces trois aspects.
L’enjeu
pour le législateur est de permettre à l’enfant victime de
pouvoir exercer ses droits sans attenter de manière abusive aux
prérogatives parentales.
Dans
un premier temps, le législateur en 1989 n’a visé que la
maltraitance intrafamiliale, c’est-à-dire celle commise par
les parents eux-mêmes sur leurs propres enfants. Plus
précisément, l’auteur des violences – physiques et/ou
sexuelles -, devait exercer l’autorité parentale pour
pouvoir donner lieu à une substitution de représentant.
Il va de
soi que lors d’un procès, une même personne ne peut à la
fois répondre de ses actes et défendre les intérêts de sa
victime, en l’espèce, son propre enfant.
Le
législateur estimait que dès lors que les parents
n’étaient pas impliqués dans la procédure, ils auraient
à cœur de représenter leur enfant en justice et de
défendre ses intérêts. Cette fonction leur revient de droit et
ils n’ont nullement besoin de demander une quelconque
autorisation, le Code civil les ayant institué représentants
légaux de leur enfant.
Or,
le législateur n’avait pas envisagé les situations de
défaillance parentale, celles où les parents non auteurs,
s’abstiennent d’agir au nom de leur enfant. Force est
de constater qu’elles sont nombreuses.
Dans
la plupart des situations, les raisons sont les suivantes :
w
Soit que l’auteur présumé est un membre de la famille (grand-père,
oncle, frère, beau-père…).
w
Soit qu’un seul parent est poursuivi mais l’autre
parent, apte juridiquement à exercer les droits de son enfant,
au mieux s’abstient ; au pire prend fait et cause pour
son conjoint, sacrifiant par la-même les intérêts de son
enfant, par dépendance affective ou économique.
Aussi,
le législateur en juin
Tout
d’abord, il a supprimé toute référence à la qualité de
l’auteur de l’infraction. En contrepartie, il a posé
comme condition que la protection des intérêts de
l’enfant ne soit pas complètement assurée par ses
représentants légaux ou par l’un d’entre eux.
Il
ressort de l’exposé des motifs de cette loi du 17 juin 1998
que l’objectif poursuivi par le législateur était de
rendre obligatoire et non plus facultative la désignation de
l’administrateur ad hoc en matière pénale dès lors
lorsqu’aucun parent n’est en mesure d’exercer les
droits de son enfant ou en cas d’inaction des parents.
Or,
force est de constater que nombre d’enfants victimes
apparaissent toujours aujourd’hui en tant que simples
témoins lors du procès pénal, par défaut de représentation.
Par
ailleurs, par l’introduction de cette nouvelle exigence, les
juges pénaux ont retrouvé leur pouvoir d’appréciation. En
effet, aux termes de l’article 706-50 du Code de procédure
pénale, ils devront préalablement constater que les intérêts
du mineur ne sont pas complètement protégés par ses
représentants légaux ou par l’un d’entre eux. La
difficulté majeure d’application de ce critère
décisionnel réside dans la présence de l’adverbe « complètement ».
Quel contour lui donner ?
Certains
juristes pensent que le critère de décision repose sur
l’opportunité pour l’enfant victime de se constituer
partie civile[1]. Aussi, lorsque
l’action civile est déjà engagée au nom de l’enfant
par son représentant légal, il n’y a pas lieu à lui
désigner un administrateur ad hoc, le texte pénal étant « conçu
pour pallier les carences parentales et non pour interdire ou
bloquer leurs initiatives »[2].
En
ajoutant l’adverbe « complètement », le
législateur a probablement voulu mettre un terme à une certaine
pratique. En d’autres termes, le texte ne semble plus
permettre la désignation d’un administrateur ad hoc
lorsqu’un parent au moins s’est constitué partie
civile au nom de son enfant. Par contre, elle doit être
obligatoire en cas contraire. Ne risquant plus d’être exclu
de la scène judiciaire, il s’ensuit un meilleur respect des
droits du parent non impliqué. Mais cela peut, à l’occasion,
se révéler contraire aux intérêts du mineur car il ne faut
pas perdre de vue le contexte de désignation : la
maltraitance dans le cadre familial.
Parfois,
dans certaines situations certes rares, les parents se
constituent partie civile dans leur intérêt propre et non dans
celui de leur enfant. La complicité active ou passive,
l’ambivalence du deuxième parent non poursuivi sont des
faits réels et fréquents dans ce type d’affaire. Le risque
est de voir fleurir des constitutions de partie civile
systématiques afin de faire obstacle à l’application du
texte pénal, ce qui, en l’occurrence, irait à
l’encontre du but poursuivi, la protection des intérêts du
mineur.
La
pratique révèle que cet adverbe, loin d’ôter toute
initiative au juge, lui laisse au contraire un large pouvoir
d’appréciation, sans avoir à recourir au texte civil.
C’est ainsi qu’on peut lire dans une ordonnance de
désignation rendue par un magistrat instructeur « que
même si » la mère s’est constituée partie civile,
sa fille « ne bénéficie toujours pas de l’assistance
d’un avocat » ; qu’il ressort « de
l’expertise médico-psychologique que cette dernière
souffre de l’ambivalence de sa famille par rapport aux faits
dénoncés et à l’auteur » et éprouve « le
sentiment de ne pas être suffisamment soutenue » ;
qu’enfin, l’évolution de sa personnalité sera
affectée (…) si la position familiale ne se clarifie pas
quant à l’attitude familiale face au mis en examen ».
En ce cas d’espèce, la seule constitution de partie civile
semble insuffisante pour empêcher toute désignation
d’administrateur ad hoc, encore faut-il qu’elle soit
suivie d’une constitution d’avocat. Or, n’y a-t-il
pas là abus de pouvoir dans la mesure où, seul
l’administrateur ad hoc y est tenu par le texte qui fonde sa
désignation ?
Ainsi,
la seule référence à la protection « non complète »
des intérêts du mineur victime ne semble pas a priori
restreindre le pouvoir d’appréciation des magistrats en la
matière.
Ensuite,
le décret du 16 septembre
En
conclusion de cette première partie, il revient prioritairement
aux parents de représenter leur enfant et ce n’est donc que
de manière exceptionnelle qu’on lui substituera un tiers.
Etant une atteinte, certes partielle et limitée aux droits
parentaux, il faut obligatoirement qu’un texte permette
cette substitution. Mais la désignation de l’administrateur
ad hoc n’est pas systématique. Le magistrat doit évaluer
chaque cas d’espèce avant toute prise de décision.
B. Le
magistrat désignant l’administrateur ad hoc
Le
mandat confié à l’administrateur ad hoc est de nature
judiciaire. Un magistrat doit donc nécessairement lui donner
pouvoir de représenter un mineur non émancipé à
l’occasion d’un acte ou d’une procédure.
Plusieurs
magistrats se succèdent au cours de la procédure pénale.
Il ressort du libellé de l’article 706-50 du Code de
procédure pénale que le législateur a donné pouvoir
concurrent au procureur de
Le même
critère décisionnel s’applique à chacun d’eux.
La différence réside dans son évaluation. Chaque magistrat se
forgera sa propre opinion. Dès lors, la juridiction de jugement
peut estimer qu’il y a lieu ou non à désignation d’un
administrateur ad hoc quand bien même les magistrats qui
l’ont précédé n’ont pas jugé utile de le faire. Par
ailleurs, la cour d’appel peut ne pas suivre le magistrat
instructeur ou le tribunal correctionnel sur ce point et annuler
l’ordonnance ou le jugement désignant l’administrateur
ad hoc, estimant quant à elle, que les intérêts de la victime
mineure sont complètement protégés par ses représentants
légaux. Cela étant, le juge d’instruction et la
juridiction de jugement ne sont pas liés par la position de la
chambre de l’instruction ou de la chambre des appels
correctionnels. Ils conservent la faculté de désigner à
nouveau, en tant que de besoin, un administrateur ad hoc chargé
de représenter la victime[3].
Concernant
la pratique judiciaire, au lendemain de la loi du 10
juillet 1989, nombre de juges d’instruction ont eu à
cœur d’assurer la représentation judiciaire de tous
les enfants victimes.
Tout
d’abord, par une interprétation très extensive d’une
disposition du Code civil (article 389-3), ils demandaient à un
juge du tribunal d’instance – le juge des tutelles
– de désigner l’administrateur ad hoc.
Ensuite,
après la loi du 8 janvier 1993, ils désignaient eux-mêmes ce
représentant judiciaire sur le fondement des articles 388-2 et
389-3 du Code civil, en tant que juges saisis de l’instance.
Depuis
la loi du 17 juin 1998 et du décret du 16 septembre 1999, les
juges pénaux ont obligation :
ü
de motiver leurs décisions désignant un administrateur
ad hoc, à savoir expliciter en quoi les intérêts de
l’enfant ne sont pas complètement protégés par ses
représentants légaux ou par l’un d’entre eux.
ü
de notifier aux représentants légaux leurs décisions.
Cette
exigence et ce droit répondent à la nécessité de ne pas
intenter de manière abusive aux prérogatives parentales. Or, en
pratique, la majorité des désignations d’administrateur ad
hoc ne sont pas motivées et certaines d’entre elles ne sont
pas notifiées aux parents.
J’ai
pu remarquer qu’au nom de l’ignorance, nombre de
parents :
Ø
ne se sont pas constitués partie civile au nom de leur enfant.
Ø
n’ont pas fait appel de la désignation
d’administrateur ad hoc.
Afin
d’éviter des désignations abusives et permettre aux
parents d’exercer un droit qui leur est donné, il serait
souhaitable de modifier la pratique judiciaire, à savoir, faire
en sorte que :
Ø
dès la plainte de la victime ou le signalement fait par un tiers,
les parents soient informés très précisément de leurs
obligations ;
Ø
qu’avant toute désignation d’administrateur ad hoc,
les magistrats aient pris soin de les rencontrer :
ü
pour les leur rappeler ;
ü
pour demander leur position ;
ü
pour les informer qu’en cas d’inaction de leur part,
ils seront dans l’obligation de désigner un administrateur
ad hoc à leur enfant en leur expliquant la mission qui sera
dévolue à ce représentant ;
ü
en leur laissant éventuellement un délai de réflexion.
Le choix
de ce représentant est essentiel pour l’enfant victime.
C. L’administrateur
ad hoc
Le
Code de procédure pénale a donné un large pouvoir
discrétionnaire aux juges pénaux de choisir
l’administrateur ad hoc :
Ø
soit parmi les proches de l’enfant
Ø
soit sur une liste de personnalités qui ont fait l’objet
d’une habilitation judiciaire
Cette
altérité entre proche de l’enfant et un tiers est-elle
judicieuse compte tenu de la nature de la procédure ?
Cinq
conditions sont exigées pour être administrateur ad hoc, que ce
soit pour exercer à titre personnel ou au sein d’une
personne morale :
Ø
âge : 30 à 70 ans
Ø
s’être signalé depuis un temps suffisant par
l’intérêt porté aux questions de l’enfance et par sa
compétence. Aucune exigence de formation.
Ø
résider dans le ressort de la cour d’appel
Ø
non condamnation pénale, non sanction disciplinaire ou
administrative pour agissements contraires à l’honneur,
probité et bonnes mœurs
Ø
non frappé de faillite personnelle
Aucune
incompatibilité n’a été prévue par les textes. Or,
l’administrateur ad hoc, représentant les intérêts
d’une partie, doit bénéficier d’une indépendance
indiscutable par rapport à toutes les parties en présence. Elle
ne doit pas se limiter aux seuls services ayant en charge le
suivi éducatif de l’enfant, mais également s’étendre
au pouvoir judiciaire et aux membres de la famille :
Ø
Les services sociaux dont la fonction est
l’éducation, l’organisation de la vie du mineur, ce
qui est d’une autre nature que la représentation en justice
du mineur et la défense en toute indépendance de ses intérêts.
Les intérêts familiaux (droit de visite, maintien des liens
familiaux, suivi éducatif, responsabilité du placement) ne
recouvrent pas obligatoirement les intérêts du mineur au pénal.
Ø
Le pouvoir judiciaire qui exerce les prérogatives
inhérentes à sa fonction (désignation de l’administrateur
ad hoc, instruction, réquisitions, jugement) ne doit pas
s’immiscer dans ce qui constitue la représentation et la
défense concrètes des intérêts du mineur.
Ø
Les membres et l’entourage immédiat de la famille
risquant d’être influencés par le climat particulier
relatif notamment aux affaires pénales (inceste, agressions
sexuelles, violences) ou même en matière civile par des
intérêts discordants et un climat conflictuel.
De
plus, la pratique révèle des conflits d’interprétation,
de personne, sur le fondement, l’opportunité et le choix de
personne désignée en qualité d’administrateur ad hoc. Il
serait donc opportun que ces représentants spéciaux soient
agréés au niveau national et non plus au niveau local comme les
Assesseurs du tribunal pour enfants.
Le
choix de cet administrateur ad hoc a un impact sur la manière
dont est exercé le mandat et explique certaines dérives
constatées.
L’administrateur
ad hoc exerce un mandat judiciaire. Mais les textes ne disent pas
comment l’administrateur ad hoc doit exercer sa mission.
Aborder
le thème de sa mission, c’est à la fois :
Ø
lui donner un champ d’intervention
Ø
poser des limites
C’est
poser les questions :
Ø
que doit-il faire ?
Ø
jusqu’où peut-il aller ?
De
manière générale, le représentant du mineur non
émancipé– qu’il soit légal ou judiciaire-, est
investi du pouvoir d’initiative et de direction. Avec ce
mode d’action qui confère le pouvoir décisionnel au
représentant, la volonté de l’enfant se trouve de ce fait
complètement occultée.
Action en
remplacement d’autrui, la représentation suppose
l’accomplissement d’un acte juridique ou d’une
action par une personne qui n’intervient pas en son nom
propre mais au nom d’autrui, qui n’agit pas pour son
compte mais pour le compte d’autrui. Cette définition met
l’accent sur le rôle essentiel du représentant qui agit
par substitution, qui, par la volonté exprimée, va engager la
personne qu’il remplace. Les effets de l’acte ne sont
pas supportés par celui qui agit, le représentant, mais par
celui au nom duquel il agit, le représenté.
Dans
ce contexte, l’administrateur ad hoc agit au nom et pour le
compte du mineur avec cette particularité que ce dernier
n’émet pas lui-même son propre choix ou la volonté qui
forme l’acte juridique.
Cela
dit, la représentation, moyen juridique pour pallier
l’incapacité d’exercice et conçue dans
l’intérêt de l’incapable, ne doit pas se révéler
violente dans sa mise en œuvre.
Aussi,
suis-je favorable à une conception plus large mais aussi plus
humaniste du mandat qui consiste à respecter l’enfant. Dans
les faits, cela consiste à entrer en communication avec lui,
l’écouter et lui restituer les enjeux des décisions prises
pour lui. Cette conception exclut toute généralisation, toute
règle préétablie. Cela suppose une étude très précise et
complète de la situation avant toute prise de décision.
Et
en cas de divergence entre la parole exprimée par l’enfant
et la position arrêtée par son représentant, il est important
que l’administrateur ad hoc demande à l’avocat
d’exprimer ces deux positions à l’audience.
Outre
cette mission juridique, il est apparu évident pour nombre de
personnes, qu’il fallait lui en enjoindre une autre, celle
d’accompagnement. En effet, de par la qualité de la victime
et la nature de la procédure, l’aspect humain est
primordial et indissociable de l’aspect juridique.
Tous
les professionnels confrontés aux problèmes de maltraitance
intrafamiliale insistent sur la fragilité et la solitude de ces
enfants, les pressions et manipulations qu’ils subissent,
leur besoin d’être écouté, accompagné et protégé. Ils
souffrent fréquemment de troubles psychologiques ou psychiques
qui se manifestent de diverses manières : tentatives de
suicide, fugues, agressivité, instabilité, troubles du sommeil,
mutisme, échec scolaire, actes de délinquance…
Aussi,
il est impératif qu’une fois désigné,
l’administrateur ad hoc établisse une relation de confiance
avec l’enfant, l’informe qu’il est là pour lui,
dans son intérêt, pour l’accompagner tout au long de la
procédure.
Cela
exige de la part de l’administrateur ad hoc, cohérence et
transparence, c’est-à-dire qu’il mette en accord ses
paroles et ses actes, qu’il explique ses décisions. Cela
suppose une bonne intégrité personnelle : savoir dire non,
expliquer pourquoi, ne pas accepter les dérives, les amalgames,
les solutions contraires à l’intérêt de l’enfant.
Cela
exige aussi de la part des magistrats qu’ils acceptent que
l’administrateur ad hoc puisse jouer ce rôle important
d’aide et de soutien auprès de l’enfant, tout au long
Les
grandes lignes de la charte arrêtée par
Ø
Conception du mandat :
§
Juridique
§
Soutien et accompagnement de l’enfant
Le
législateur en 1998 voulait que l’enfant victime ne soit
pas seul dès le signalement :
ü
en donnant pouvoir au procureur de
ü
en faisant en sorte que des personnes compétentes soient
à ses côtés au cours des auditions et confrontations.
Or,
on peut constater que dans nombre de juridictions, aucune de ces
dispositions ne sont appliquées. Il s’ensuit que les
enfants victimes ne font l’objet, ni d’une
représentation, ni d’un accompagnement.
Nous
touchons là aux limites humaines. Les textes sont là mais
c’est leur application qui est en cause. Je dirais même que
les cabinets d’instruction sont fermés aux administrateurs
ad hoc depuis qu’un texte légal a légalisé la
possibilité d’autoriser la présence d’un tiers aux
côtés du mineur victime.
Conclusion
Une
règle doit être claire, ne pas se contredire ou entrer en
conflit avec une autre disposition. Voilà ce que l’on
attend d’une loi. Cela suppose que le législateur prenne en
compte les lois existantes au fur et à mesure qu’il
légifère dans un domaine. Mais cela est insuffisant. Il doit
également chaque fois qu’il crée un nouveau mécanisme,
l’encadrer. Sans ces règles élémentaires, il revient au
magistrat de résoudre les difficultés que le dispositif
législatif suscite s’il ne veut pas être poursuivi pour
déni de justice[4]
Les
différents législateurs qui se sont succédé dans
l’élaboration du cadre légal de l’administration ad
hoc, ont contribué à rendre le système confus et à conférer
par voie de conséquence un pouvoir important aux magistrats.
Ainsi,
le juge dont la fonction naturelle est celle d’appliquer le
droit devra en la matière, sans cesse l’interpréter, voire
faire œuvre créative. La première est la conséquence de
l’œuvre législative ; la seconde est due aux
zones de non-droit.
S’il
est vrai que le dispositif législatif connaît une certaine
inflation en ce sens qu’il est sans cesse complété sans
que les textes existants soient modifiés ou complétés, il
laisse malgré tout subsister des zones d’ombre. Or, Mû par
le souci de permettre au mineur l’exercice effectif de ses
droits en toute situation, le législateur a fait preuve en ce
domaine d’une créativité féconde mais de manière
anarchique. Il a créé, complété pour pallier des carences
sans rien supprimer. Il s’ensuit que les différentes
modifications législatives ont rendu le système incohérent qui
manque d’unité, de cohésion et de logique.
Par
ailleurs, la législation est devenue tellement complexe que son
application est synonyme de confusion et qu’elle favorise
les abus. Cette confusion est non seulement le résultat de
l’évolution législative mais également de la
jurisprudence. En effet, la coexistence de textes généraux et
spéciaux pose quelques problèmes d’articulation entre eux.
Et l’interprétation qui en est faite peut être source
d’abus qui s’exercent :
ü
soit à l’encontre du mineur,
ü
soit à l’encontre de son représentant légal,
ü
soit à l’encontre de son administrateur ad hoc.
Il va de
soi que tout magistrat a obligation de respecter les textes en
vigueur. Il ne lui appartient nullement de les interpréter selon
sa convenance. Cela dit, la loi ne peut tout codifier.
[1] C. Neirinck, JCP 91, 3496, n° 19
[2] Ordonnance juge d’instruction, TGI Nantes, 16 octobre 1990, note C. Neirinck, JCP 92, 21826, p. 111.
[3] Cassation, ch. Crim. 4 décembre 96.
[4] Art.4 C.civ.